Società: la tutela dei soci di minoranza

Il socio di minoranza ha minore possibilità di influenzare le decisioni relative all’attività sociale (nomina di amministratori e sindaci, approvazione del bilancio, aumenti di capitali, liquidazione del socio receduto, scioglimento anticipato della società). Spesso accade che i soci di minoranza non valutino adeguatamente le conseguenze di una conflittualità con i soci di maggioranza. Il Codice civile garantisce ai soci di minoranza alcuni diritti, che non sempre sono sufficienti a tutelarli adeguatamente e a valorizzarne adeguatamente l’investimento, e in ogni caso, non sono in grado di evitare il sorgere di un conflitto con gli altri soci.. Di qui l’opportunità di inserire  opportune clausole, nello statuto o in un patto parasociale, a tutela del socio di minoranza.

1. Cosa si intende per “socio di minoranza”?

Come è noto, i soci di una società godono di capacità decisionale diversa, principalmente in funzione della misura in cui partecipano al capitale sociale.

Possono definirsi soci di minoranza i soci che non sono in grado di esercitare una influenza determinante, attraverso il proprio voto in assemblea, nell’approvazione delle delibere che riguardano le decisioni più importanti della società (quali in particolare la nomina di amministratori e sindaci, l’approvazione del bilancio, l’aumento di capitale, la liquidazione del socio receduto, lo scioglimento anticipato della società).

Le società di capitali (S.p.AS. e S.r.l.) sono infatti rette dal principio maggioritario: le delibere assembleari prese dai soci che rappresentano la maggioranza delle quote societarie, se conformi alla legge ed allo statuto della società, vincolano anche i soci di minoranza.

A tal proposito, è opportuno riepilogare sinteticamente i quorum costituivi e deliberativi di S.p.A. e S.r.l.

Per quanto riguarda le S.p.A. (chiuse, cioè non quotate), ai sensi degli artt. 2368 e 2369 c.c., salvo diversa disposizione dello statuto:

• l’assemblea ordinaria, in prima convocazione, si costituisce regolarmente con la presenza di almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta, nelle convocazioni successive, invece, essa delibera con il voto favorevole della maggioranza del capitale rappresentato in assemblea, qualunque ne sia la percentuale;
• l’assemblea straordinaria, in prima convocazione, delibera con il voto favorevole di più della metà del capitale sociale, nelle convocazioni successive, si costituisce validamente con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato.

Per quanto riguarda le S.r.l., ai sensi dell’art. 2479-bis c.c., salva diversa disposizione dello statuto:

• l’assemblea è regolarmente costituita con la presenza di almeno la metà del capitale sociale e delibera con il voto favorevole della maggioranza assoluta degli intervenuti, salvo che per le delibere che comportino una modifica all’atto costitutivo od operazioni tali da determinare una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci, per le quali è richiesto il voto favorevole di almeno la metà del capitale sociale;
• ai sensi dell’art. 2479, sesto comma, c.c., le decisioni extra-assembleari sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.

Nelle società si assiste spesso ad una contrapposizione tra gli interessi dei soci di maggioranza e quelli dei soci di minoranza. I primi partecipano di solito attivamente alla vita della società, influenzandone le sorti attraverso i loro rappresentanti nei CdA ed esercitando ampiamente i loro diritti amministrativi; viceversa, i soci di minoranza spesso non esprimono alcuna voice nella gestione della società e non esercitano i propri diritti amministrativi, focalizzando i propri interessi nella maturazione dei dividendi.

Gli svantaggi tipici del socio di minoranza sono costituiti essenzialmente da:

• l’esclusione dalla distribuzione degli utili (qualora la maggioranza preferisca non distribuirli o reinvestirli);
• l’esclusione dalla partecipazione alle cariche sociali (generalmente riservate alla maggioranza);
• la carenza di informazione circa l’andamento della società (salvo i diritti garantiti dalla legge, soprattutto per i soci di S.r.l.);
• la possibile uscita “forzosa” dalla società, in caso di riduzione del capitale sociale o delibera di scioglimento anticipato (salva la possibilità di impugnazione della delibera per abuso ai danni della minoranza).

2. I diversi diritti dei soci in funzione del grado di partecipazione al capitale sociale

Ciò premesso, esaminiamo sinteticamente quali sono i diversi diritti dei soci di minoranza, in funzione della misura della partecipazione detenuta nella società.

Nelle S.p.A., la titolarità di almeno il 5% del capitale sociale consente al socio di minoranza di:

• impugnare la delibera  assembleare che non sia conforme alla legge o allo statuto sociale (art. 2377, terzo comma, c.c.);
• denunziare all’organo di controllo fatti ritenuti censurabili, obbligando lo stesso ad indagare senza ritardo a riguardo e a presentare le proprie conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea dei soci (dell’art. 2408 c.c.).

Una partecipazione di almeno il 10% del capitale sociale consente al socio di minoranza di:

• chiedere agli amministratori la convocazione dell’assemblea (art. 2367, primo comma, c.c.) (v. par. 6);
• agire ai sensi dell’art. 2396-quater c.c. in caso di fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società.

Una partecipazione di almeno il 20% del capitale sociale consente al socio di minoranza di esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci (art. 2393-bis, primo comma, c.c.).

Una partecipazione di almeno il 33% del capitale sociale consente infine al socio di minoranza di:

• chiedere il rinvio dell’assemblea (art. 2374 c.c.) (v. par. 6);
• porre il veto nell’assemblea straordinaria in seconda convocazione (art. 2369, quinto comma, c.c.).

Nelle S.r.l.:

• tutti i soci, indipendentemente dalla loro partecipazione nella società, possono esercitare i diritti di informazione sull’andamento della società e di consultazione dei documenti societari, ai sensi dell’art. 2476 comma 2 c.c.;
• tutti i soci, indipendentemente dalla loro partecipazione nella società, possono impugnare le delibere assembleari (art. 2779-ter c.c.), e proporre l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (dell’art. 2476 c.c.);
• i soci che detengono almeno i 2/3 del capitale sociale possono rinunziare o transigere l’azione di responsabilità contro gli amministratori, sempre che non si oppongano tanti soci che ne rappresentano almeno il 10% (dell’art. 2476, quinto comma, c.c.).

3. I diritti garantiti al socio di minoranza dal Codice civile

Il Codice civile garantisce ai soci di minoranza alcuni diritti, che li tutelano nei confronti della maggioranza. Tali diritti variano in funzione della tipologia di società (S.p.A. o S.r.l.) e in funzione della misura della partecipazione detenuta nella società.

I diritti riconosciuti dal codice civile ai soci di minoranza sono essenzialmente i seguenti:

• diritto di chiedere la convocazione assembleare e di indicare i temi da trattare;
• diritto di intervento e voto in assemblea;
• diritto di chiedere un rinvio dell’assemblea per mancanza di informazione;
• diritto di consultazione e informazione;
• diritto di impugnare le delibere assembleari;
• diritto di promuovere l’azione di responsabilità contro gli amministratori;
• diritto di sporgere denuncia al tribunale per gravi irregolarità degli amministratori;
• diritto di recesso.

3.1 Il diritto di convocare l’assemblea

Nelle S.p.A., l’art. 2367 comma 1 c.c. prevede che gli amministratori devono convocare senza ritardo l’assemblea, quando ne venga fatta domanda da tanti soci che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale o la minore percentuale eventualmente prevista nello statuto, e nella domanda siano indicati gli argomenti da trattare.

Tale soglia può essere diminuita (ma non aumentata) dallo statuto, fino al punto di riconoscere il diritto in oggetto in capo a ciascun socio quale che sia l’entità della propria partecipazione azionaria.

L’istanza di convocazione deve essere inoltrata al presidente del CdA, al quale spetta, di norma, il compito di convocare il CdA; ricevuta la richiesta – o comunque al superamento della soglia minima, in caso di richieste non contestuali – gli amministratori o il consiglio di gestione devono convocare senza ritardo l’assemblea.

Il diritto di richiedere la convocazione dell’assemblea da parte dei soci non ha peraltro natura assoluta, in quanto tale diritto non è ammesso per argomenti sui quali l’assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta, ai sensi dell’art. 2367, ultimo comma c.c.

I soci non possono quindi chiedere la convocazione dell’assemblea su materie quali modifiche statutarie, approvazione del bilancio di esercizio, fusione, scissione, trasformazione, aumento e riduzione del capitale sociale, distribuzione di utili, emissione di obbligazioni. Gli argomenti per i quali è esercitabile la richiesta di convocazione sono pertanto sostanzialmente limitati a:

• nomina, revoca o esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali (amministratori, sindaci, revisore contabile);
• inserimento o soppressione di limiti alla circolazione delle azioni;
• liquidazione volontaria o proroga della durata della società.

Nella domanda di convocazione dell’assemblea devono essere indicati gli argomenti da trattare; non trattarsi necessariamente di temi che dovranno formare oggetto di deliberazione. Pertanto la convocazione può essere chiesta anche soltanto per ottenere informazioni su specifici argomenti d’interesse sociale, purché circoscritti.

A fronte della richiesta di convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2367 c.c., gli amministratori di S.p.A. possono e devono rifiutarsi di provvedere qualora ritengano che la richiesta non sia corretta dal punto di vista formale, o verta su argomenti illeciti, impossibili o estranei alla competenza della assemblea, o, ancora, qualora ritengano che tale richiesta sia infondata nel merito, in quanto meramente dilatoria o ostruzionistica, ovvero preordinata esclusivamente ad ostacolare il corretto svolgimento della vita societaria.

Il diritto di convocazione dell’assemblea, infatti, non può essere esercitato dalla minoranza in modo strumentale, a fini dilatori o di mero disturbo, o comunque in modo tale da intralciare la gestione societaria, trattandosi in tal caso di una ipotesi di abuso di potere della minoranza. Ciò in quanto i diritti dei soci di minoranza non possono essere esercitati per una finalità diversa da quella prevista dalla legge – ovvero la tutela rispetto all’assunzione delle decisioni da parte della maggioranza – cioè, con l’esclusivo intento di sabotare e intralciare lo svolgimento dell’attività assembleare, o comunque di ledere diritti o interessi dei soci di maggioranza o della società, ovvero per perseguire interessi extrasociali.

Nel caso in cui gli amministratori, oppure in loro vece i sindaci, non provvedano, e il rifiuto sia ingiustificato, la convocazione dell’assemblea è ordinata dal tribunale (su ricorso dei soci), il quale, sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, designa la persona che deve presiederla.

Sull’assemblea dei soci di S.p.A, si veda l’approfondimento pubblicato in questo articolo.

Nelle S.r.l., i soci che rappresentano almeno il 33% del capitale possono direttamente convocare l’assemblea, in caso di inerzia o ritardo degli amministratori (art. 2479, comma 1 c.c.). I soci di minoranza delle S.r.l. non possono invece ricorrere al tribunale perché disponga la convocazione, non essendo applicabile analogicamente l’art. 2367 c.c. dettato per le S.p.A.

La convocazione diretta dell’assemblea da parte dei soci presuppone che:

• sia stato previamente e inutilmente sollecitato l’esercizio del relativo adempimento all’organo amministrativo;
• l’assemblea venga convocata con comunicazione per iscritto che riporti una descrizione precisa dell’ordine del giorno, nonché del luogo e dell’ora della riunione;
• l’avviso di convocazione venga inviato a tutti i soci, agli amministratori e all’organo di controllo (ove presente) con preavviso di almeno 8 giorni.

Sull’assemblea dei soci di S.r.l., si veda l’approfondimento pubblicato in questo articolo.

3.2. Il diritto di intervento e voto in assemblea

Ai sensi dell’art. 2370 c.c., i soci di S.p.A. hanno diritto di intervenire e di esercitare il diritto di voto in assemblea.

Tale diritto è assai rilevante, in quanto, nonostante che la gestione della società sia attribuita in via esclusiva all’organo amministrativo, l’assemblea dei soci è competente a deliberare sulle materie di maggiore interesse per i soci (anche di minoranza), quali:

• l’approvazione del bilancio;
• la nomina e la revoca dell’organo amministrativo e dei sindaci;
• il compenso degli amministratori e dei sindaci (se non sia stato già previsto dallo statuto);
• l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci;
• altri argomenti attribuiti ex lege all’assemblea;
• l’approvazione dell’eventuale regolamento assembleare.

Sull’assemblea dei soci di S.p.A, si veda l’approfondimento pubblicato in questo articolo.

Nella S.r.l., ai sensi dell’art. 2479 quinto comma c.c. ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni dell’assemblea dei soci, proporzionalmente alla sua partecipazione, ovvero ai conferimenti, salva diversa previsione dello statuto.

I soci decidono sulle seguenti materie:

• approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili (art. 2479, comma 2, n. 1 c.c.);
• nomina degli amministratori (art. 2479, comma 2, n. 2 c.c.) e determinazione del loro compenso;
• nomina e determinazione del compenso dei sindaci (art. 2479, comma 2, n. 3 c.c.);
• modificazioni dell’atto costitutivo (art. 2479, comma 2, n. 4 c.c.);
• operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci (art. 2479, comma 2, n. 5 c.c.);
• acquisto di partecipazioni (art. 2361, comma 2 c.c.);
• autorizzazione al compimento di acquisti “pericolosi” (art. 2465, comma 2 c.c.);
• riduzione del capitale per perdite (artt. 2482-bis, comma 1, e 2482-ter, comma 1 c.c.);
• emissione di titoli di debito (art. 2483 c.c.);
• messa in liquidazione della società (art. 2484, comma 1, n. 6 c.c.);
• nomina e la revoca dei liquidatori e determinazione dei criteri di liquidazione (art. 2487c.c.);
• revoca dello stato di liquidazione (art. 2487-ter c.c.).

I soci devono altresì decidere su tutti gli argomenti sottoposti alla loro approvazione da uno o più amministratori o da tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale (art. 2479, comma 1 c.c.).

Sulle decisioni dei soci di S.r.l., si veda l’approfondimento pubblicato in questo articolo.

3.3. Il diritto di chiedere un rinvio dell’assemblea per mancanza di informazione

Ai sensi dell’art. 2374 c.c., i soci di S.p.A. intervenuti in assemblea, che riuniscono un terzo del capitale rappresentato nell’assemblea stessa, i quali dichiarino di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione, possono chiedere che l’assemblea sia rinviata a non oltre cinque giorni. Questo diritto può essere esercitato dai soci una sola volta per lo stesso oggetto.

La norma è posta a tutela della minoranza e ha la funzione di garantire un approfondito dibattito assembleare e di consentire all’avente diritto di  partecipare all’assemblea in modo informato e conseguentemente di esercitare il diritto di voto in modo consapevole. La richiesta di rinvio può essere esercitata senza alcuna formalità, purché si tratti di richiesta motivata e non generica.

Il diritto di rinvio dell’assemblea è un vero e proprio diritto potestativo, al quale la maggioranza deve uniformarsi; in caso di esercizio di tale diritto, pertanto, il presidente è obbligato a rinviare l’assemblea, pena l’invalidità della delibera comunque adottata. La delibera assunta nonostante la richiesta di rinvio è annullabile.

Secondo l’opinione prevalente, il diritto al rinvio dell’assemblea spetta anche ai  soci di S.r.l. i quali detengano almeno 1/3 del capitale sociale, in applicazione analogica dell’art. 2374 c.c.

Sulle decisioni dei soci di S.r.l., si veda l’approfondimento pubblicato in questo articolo.

3.4. Il diritto di consultazione e informazione

L’art. 2476, comma 2, c.c. prevede che i soci di S.r.l. che non partecipano all’amministrazione della società hanno:

• il diritto all’informazione, che consente loro di poter ottenere informazioni sull’andamento della gestione della società;
• il diritto di consultazione, che permette loro di ottenere la consultazione di documenti relativi alla società.

Tali diritti – che sono essenzialmente posti a tutela dei diritti della minoranza dei soci – consentono al singolo socio, a prescindere dalla propria quota di capitale sociale, di ottenere tutte le informazioni e i documenti necessari per esercitare, in modo consapevole, i propri diritti sociali, tra i quali l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

L’esercizio dei diritti di informazione del socio deve rispettare alcuni limiti che derivano dall’esigenza di contemperare l’interesse del socio con l’interesse della società, in applicazione dei principi di correttezza e buona fede. Possono, in particolare, essere rifiutate o limitate le richieste di accesso avanzate al solo fine di intralciare l’attività sociale, e quelle inerenti notizie riservate, qualora vi sia il pericolo di concorrenza sleale ai danni della società.

Sul tema, si veda l’approfondimento pubblicato in questo articolo.

Nelle S.p.A., l’azionista non ha un diritto di controllo come espressamente previsto nelle S.r.l.; la funzione di controllo sulla gestione spetta soltanto al Collegio Sindacale che vigila sull’osservanza della legge e dello statuto da parte degli amministratori e sulla regolarità delle assemblee.

In ogni caso, l’art. 2422 c.c. riconosce agli azionisti il diritto di verificare il libro soci ed il libro dei verbali delle assemblee, nonché di estrarre copia di detti libri, a proprie spese. Tale diritto, però, è limitato esclusivamente ai libri sociali sopra menzionati, senza possibilità di esaminare gli altri libri sociali menzionati all’art. 2421 c.c. (verbali del CdA, verbali delle adunanze del Collegio Sindacale, etc.) e limitatamente a quei dati che costituiscono il contenuto obbligatorio dei libri oggetto del diritto di ispezione.

3.5. Il diritto di impugnare le delibere assembleari

Ai sensi dell’art. 2377 c.c., i soci di S.p.A. assenti, dissenzienti o astenuti, che detengano almeno il 5% del capitale sociale, possono chiedere l’annullamento della delibera assembleare, che non sia stata assunta in conformità alla legge o allo statuto.

Particolarmente rilevante è l’ipotesi dell’abuso del potere esercitato dalla maggioranza. Tale fattispecie – che non è prevista da una norma di legge, ma è di creazione giurisprudenziale – ricorre quando una delibera assembleare venga assunta dai soci di maggioranza allo scopo di ledere arbitrariamente e fraudolentemente gli interessi dei soci di minoranza, pur senza violare formalmente disposizione di legge o di atto costitutivo.

Secondo la giurisprudenza prevalente, una delibera assembleare è annullabile per abuso di potere della maggioranza quando non trova alcuna giustificazione nell’interesse della società, ma è finalizzata a perseguire un interesse personale, contrario a quello sociale, dei soci di maggioranza, o è il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari, diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza, in violazione dei principi generali di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale.

L’onere di provare che i soci di maggioranza abbiano abusato del proprio diritto di voto, ovvero che abbiano perseguito interessi extrasociali, o interessi erano finalizzati a danneggiare i soci di minoranza, grava su questi ultimi.

Per attenuare tale gravoso onere probatorio, la giurisprudenza ritiene che i soci di minoranza danneggiati possano dimostrare gli elementi costitutivi dell’abuso anche per presunzioni (purché gravi e concordanti), facendo leva su circostanze o indizi manifestatesi non solo prima dell’azione della delibera impugnata, ma anche successivi, in grado di rivelarne ex post la sussistenza.

Uno dei casi più frequenti di delibere assembleare viziate di eccesso di potere della maggioranza ai danni della minoranza riguarda le delibere di aumento di capitale prese senza che l’aumento risponda ad un effettivo interesse della società (ad es. perché la società non ha necessità di nuovi conferimenti), al solo scopo di ridurre la partecipazione percentuale al capitale di uno o più soci di minoranza.

La delibera di aumento del capitale deve essere approvata con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale (artt. 2479 e 2479 bis c.c.): quindi, a meno che lo statuto non preveda una percentuale più elevata, i soci di maggioranza possono adottare la delibera anche nel caso in cui i soci di minoranza dissentissero. Se solo il socio di maggioranza può permettersi di sottoscrivere l’aumento di capitale, il risultato dell’approvazione di tale delibera comporta che l’assetto azionario risulta variato, poiché la partecipazione del socio di minoranza risulterà “diluita”.

Questa fattispecie si presenta spesso in ambito di assemblee chiamate ad approvare un bilancio d’esercizio che presenta una perdita tale da richiedere l’azzeramento e il successivo aumento del capitale sociale.

Altro caso frequente di abuso di potere della maggioranza è costituito dalla delibera di mancata di distribuzione degli utili, anche in questo caso, generalmente in sede di correlato all’approvazione del bilancio di esercizio. infatti, anche se il socio non ha un diritto a percepire gli utili, bensì solo una aspettativa, nel momento in cui la delibera da approvare non prevede la distribuzione di utili e quindi accantona il risultato a riserva di patrimonio netto, la stessa può essere impugnata dai soci di minoranza, qualora gli stessi dimostrino che la mancata distribuzione degli utili è stata decisa dai soci di maggioranza in assenza di una motivazione oggettiva (ovvero l’esigenza di rafforzare la società),, allo solo scopo di danneggiare la minoranza (ad es. inducendola a disfarsi della propria partecipazione).

Frequente oggetto di impugnativa da parte dei soci di minoranza, per la loro rilevanza e per le conseguenze a che l’accoglimento dell’impugnativa può comportare, sono le delibere assembleari di approvazione del bilancio.

Sull’impugnazione delle delibere di approvazione del bilancio, si veda l’approfondimento pubblicato nel seguente articolo.

Nelle S.r.l., qualunque socio (purché assente o dissenziente) è legittimato ad impugnare le delibere assembleari che ritenga invalide, indipendentemente dalla quota di capitale detenuta nelle società.

Sull’impugnazione delle delibere assembleari, si veda l’approfondimento pubblicato nel seguente articolo.

3.6. L’azione di responsabilità contro gli amministratori

Ai sensi dell’art. 2393 bis c.c., i soci di S.p.A. che rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale, o la diversa misura eventualmente prevista dallo statuto, comunque non superiore a 1/3 del capitale sociale, possono esercitare l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori.

La società può rinunciare all’azione di responsabilità e transigere a condizione che non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci rappresentanti il 20%del capitale sociale.

Nelle S.r.l., l’art. 2476 comma 3 c.c. prevede che ciascun socio, indipendentemente dall’entità della propria quota di partecipazione e senza necessità di previa deliberazione assembleare, può promuovere l’azione sociale contro gli amministratori che, nella gestione della società ed in violazione ai loro doveri, hanno provocato un danno al patrimonio sociale.

Per approvare o impedire la rinuncia o la transazione dell’azione promossa nei confronti degli amministratori dalla società occorre il consenso della maggioranza dei 2/3 del capitale (dunque una maggioranza più elevata di quella richiesta per le S.p.A.), sempre che non si oppongano tanti soci che rappresentano il 10% del capitale.

Sull’azione di responsabilità contro gli amministratori, si veda l’approfondimento pubblicato nel seguente articolo.

3.7. La denuncia al tribunale per gravi irregolarità degli amministratori

Ai sensi dell’art. 2396-quater c.c., qualora vi sia fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società, i soci di S.p.A. che rappresentano 1/10 del capitale sociale possono fare denunzia al Tribunale, il quale può attivarsi per rimuovere le irregolarità rilevate, scongiurando il pericolo di futuri danni e preservando l’integrità del patrimonio sociale.

L’art. 2396-quater c.c. è dettato solo per le S.p.A.; il Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza (D. Lgs. n. 14/2019), modificando l’art 2477 c.c., ha (re)introdotto la possibilità (dapprima ammessa dalla giurisprudenza, ma poi negata nella riforma delle società del 2003) di ricorrere all’azione di cui all’art 2396-quater c.c. anche nei casi di c.d. mala gestio degli amministratori di S.r.l.

La nozione di “gravi irregolarità” nella gestione amministrativa è notevolmente elastica; in generale, si ritiene che le gravi irregolarità, affinché possano assumere rilevanza, debbano consistere in fatti o atti compiuti dagli amministratori, con dolo o con colpa e debbano presentare i seguenti caratteri:

• riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori;
• rivestire il carattere dell’attualità;
• assumere un carattere dannoso, nel senso che deve trattarsi di violazioni di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e di conseguenza agli interessi dei soci e dei creditori sociali o un grave turbamento dell’attività sociale.

In ogni caso, il controllo è limitato alla valutazione della legittimità delle scelte di gestione da parte degli amministratori, non essendo prevista la possibilità di estendere l’indagine giudiziaria anche sul merito di tali scelte, in ossequio alla c.d. business judment rule.

Per l’esperibilità dell’azione di controllo giudiziario, infine, è necessaria la sussistenza di due presupposti:

• il “fondato sospetto” della commissione, da parte degli amministratori, di gravi irregolarità nella gestione della società (non è quindi necessario dimostrare le gravi irregolarità di gestione, essendo sufficiente documentare l’esistenza di elementi che concorrono a delineare un fondato sospetto delle medesime);
• la sussistenza di una probabile realizzazione di un danno a carico della società, che sia conseguenza di tali irregolarità.

A seguito della proposizione della denuncia ai sensi dell’art. 2396-quater c.c., l’Autorità Giudiziaria deve valutare, in base ad un giudizio prognostico, se vi sia la ragionevole probabilità della realizzazione di un danno sofferto dalla società a causa del compimento di atti di mala gestio ascrivibili agli amministratori. Qualora il denunciato sospetto di irregolarità sussista, il Tribunale, previa audizione degli amministratori, può:

• ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società, a spese dei soci ricorrenti, subordinandola, ove ritenuto opportuno, alla prestazione di una cauzione;
• sospendere il procedimento per un determinato periodo, in modo che l’assemblea sostituisca gli amministratori con soggetti di adeguata professionalità, che sono tenuti ad accertare la sussistenza delle violazioni denunciate e, in caso positivo, eliminarne le conseguenze.

Qualora i soci abbiano fornito la prova dell’effettiva esistenza delle irregolarità, oppure se la stessa emerge dagli esiti dell’ispezione, il Tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti cautelari per impedire la reiterazione delle irregolarità rilevate o l’aggravarsi degli effetti dannosi che da esse sono derivati. Tali provvedimenti possono prevedere:

• la limitazione di poteri;
• la sospensione di un’assemblea, di un amministratore o di un dirigente;
• l’inibizione del compimento di un atto;
• l’affidamento della tenuta della contabilità ad un esperto;
• la convocazione dell’assemblea per l’adozione delle misure più opportune;
• nei casi più gravi, la revoca degli amministratori e la nomina di un amministratore giudiziario, il quale è legittimato, ove ne ricorrano i presupposti, a proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori.

3.8. Il diritto di recesso

Un altro efficace strumento di tutela per il socio di minoranza è costituito dal diritto di recesso dalla società.

Il recesso è l’atto unilaterale con il quale un socio ottiene la fuoriuscita dalla società, cessando la propria qualità di socio conseguentemente facendo venir meno tutti i diritti sociali, con diritto al rimborso della partecipazione. Si tratta sostanzialmente di un’ipotesi di disinvestimento alternativa alla cessione delle azioni o quote sul mercato per il socio di minoranza dissenziente rispetto a vicende societarie significative.

Il diritto di recesso del socio costituisce quindi una sorta di contrappeso al principio maggioritario che governa il funzionamento delle società, e consente al socio che si veda imposta la modifica delle basi essenziali dell’organizzazione societaria di liquidare il proprio investimento.

Il Codice civile stabilisce che un socio ha diritto di recedere al verificarsi di alcuni casi tassativi, che variano a seconda del tipo di società. Alcuni casi di recesso sono identici sia per le S.p.A. e le S,r.l., ovvero:

• il trasferimento della società all’estero;
• la revoca dello stato di liquidazione;
• l’eliminazione di una preesistente causa statutaria di recesso;
• il cambiamento del tipo di società;
• il cambiamento dell’oggetto sociale;
• la trasformazione della società;
• la società costituita a tempo indeterminato;
• le società sottoposte ad attività di direzione e coordinamento;
• l’introduzione o soppressione di clausole compromissorie.

Le seguenti ipotesi di recesso sono previste solo per le S.p.A. dall’art. 2473 c.c.:

• società soggette a direzione e coordinamento;
• introduzione o eliminazione di clausole compromissorie;
• proroga del termine di durata della società;
• introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Le seguenti ipotesi di recesso sono previste solo per le S.r.l. dall’art. 2473 c.c.:

• il compimento di operazioni che comportino sostanziali modificazioni dell’oggetto della società così come indicato nell’atto costitutivo;
• il compimento di operazioni che comportano sostanziali modificazioni dei particolari diritti attribuiti ai soci in merito all’amministrazione della società e la distribuzione degli utili;
• la fusione o scissione della società.

La legittimazione a recedere spetta al socio che non abbia consentito alla delibera o al compimento dell’operazione, ovvero al socio dissenziente, assente o astenuto. 

Sul diritto di recesso del socio, si veda l’approfondimento pubblicato nel seguente articolo.

4. Le clausole statutarie a tutela dei soci di minoranza

I  diritti riconosciuti ai soci di minoranza dal Codice civile non sempre sono sufficienti a tutelare adeguatamente i soci di minoranza e a valorizzarne adeguatamente l’investimento, e in ogni caso, non sono in grado di evitare il sorgere di un conflitto con gli altri soci, e dunque di un contenzioso.

Può risultare quindi opportuno inserire, nello statuto o in un patto parasociale,  opportune clausole a tutela dei soci di minoranza.

Purtroppo, spesso i soci – in particolare di minoranza – non prestano la dovuta attenzione al momento della costituzione della società, ed accettano proposte di adesione a società regolate da statuti standard “preconfezionati”, che non tengono conto di quanto è necessario per la protezione dei soci minoritari.

Viceversa, una opportuna attenzione e consapevolezza in sede di redazione dello statuto – naturalmente previa opportuna trattativa e negoziazione con i soci di maggioranza – eviterebbe o comunque limiterebbe notevolmente il sorgere di successivi contrasti con i soci di maggioranza.

Inserire tali previsioni nello statuto o in un patto parasociale non è equivalente. Lo statuto è dotato di efficacia reale, e quindi vincola anche i terzi. Viceversa, il patto parasociale ha efficacia obbligatoria, cioè vincola solo i soci che lo hanno sottoscritto (o eventualmente anche altri soggetti non soci che lo abbiano anch’essi sottoscritto), e non la società.

Di conseguenza, qualora una determinata clausola venga inserita in un patto parasociale, la delibera eventualmente adottata non conformemente a quanto previsto dal patto non può essere impugnata (come invece quella che non sia stata presa nel rispetto di quanto previsto dallo statuto) ma è fonte di responsabilità contrattuale per il socio inadempiente, il quale sarà tenuto al risarcimento del danno nei confronti degli altri soci.

Per quanto concerne la durata, il termine dei patti parasociali – seppur rinnovabili alla scadenza- è determinato dalla legge in cinque anni per le S.p.A. ( Nelle S.r.l. è possibile che il patto parasociale venga stipulato a tempo determinato (per un periodo anche superiore a cinque anni) purché la durata risulti “congrua” in relazione alla necessaria limitazione del vincolo, o a tempo indeterminato, purché venga attribuito in tal caso un diritto di recesso, esercitabile con un preavviso di 180 giorni.

Le clausole statutarie, invece, non sono soggette a limiti temporali e mantengono la propria efficacia per tutta la durata della società.

L’inserimento delle tutele per il socio di minoranza in un patto parasociale è in linea di massima  preferibile (rispetto all’inserimento nello statuto) quando vi siano esigenze di riservatezza, oppure sia opportuno coinvolgere soggetti terzi rispetto ai soci, o ancora quando i soci intendano adattare o modificare il patto alla sopravvenienza di future circostanze, senza essere costretti a ricorrere all’assemblea ed all’atto pubblico (necessari invece per modificare lo statuto).

4.1. Quorum deliberativi rafforzati

In primo luogo, è possibile prevedere – nello statuto o in un patto parasociale – quorum rafforzati (c.d. clausole di salvaguardia) per le delibere attinenti materie di particolare rilievo, quali in particolare:

• nomina e revoca delle cariche sociali;
• approvazione del bilancio;
• aumenti di capitale;
• operazioni straordinarie.

In tal modo, il socio di minoranza è in grado di impedire l’adozione di delibere che possono recare un pregiudizio ai propri interessi, modificando i quorum deliberativi su talune materie, in modo da acquisire maggior peso decisionale all’interno della società ed esercitare così un potere di veto.

Naturalmente, l’individuazione del quorum in grado di assicurare tale influenza al socio di minoranza varia in relazione ai rapporti interni tra i soci.

4.2. Diminuzione della soglia minima per la convocazione dell’assemblea

Una ulteriore forma di tutela per il socio di minoranza (di S.r.l.) può consistere nel diminuire la soglia minima per la convocazione dell’assemblea.

L’art. 2479, comma 1 c.c. prevede infatti che l’assemblea dei soci di S.r.l. può essere convocata da tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale. Lo statuto può  abbassare tale soglia, inserendo la possibilità per i soci di chiedere la convocazione dell’assemblea anche titolari di una quota inferiore del capitale (ad esempio, il 20 o il 25%).

4.3. La rappresentanza nell’organo amministrativo

Con riferimento alle decisioni dell’organo amministrativo della società, il socio di minoranza può avere interesse a regolamentare la possibilità di essere rappresentati nell’amministrazione della società – oltreché nell’organo di controllo, se istituito – escludendo la possibilità (solitamente prevista negli statuti) di un organo amministrativo monocratico.

Ciò, naturalmente, sempre che i soci di maggioranza siano interessati a gestire la società in prima persona; qualora invece siano interessati esclusivamente a trarne un profitto, essi potranno affidare la gestione esclusivamente alla minoranza, limitandosi ad assicurarsi la distribuzione degli utili eventualmente generati ed una vigilanza sulla corretta gestione dell’impresa attraverso l’organo di controllo.

In una S.p.A., il diritto alla partecipazione all’organo amministrativo potrà essere garantito dall’introduzione, in statuto, di un meccanismo di voto di lista; minor tenuta è invece offerta dalla sottoscrizione di un patto parasociale, che obblighi i soci di maggioranza e di minoranza ad accordarsi preventivamente sulla nomina delle cariche sociali.

In una S.r.l. è inoltre possibile attribuire, nello statuto, diritti particolari riguardanti l’amministrazione della società, ai sensi dell’art. 2468, terzo comma, c.c. Tale norma prevede la possibilità di derogare al principio generale di proporzionalità delle partecipazioni sociali – in base al quale tutti i soci godono dei medesimi diritti, in misura proporzionale alla misura della partecipazione – attribuendo particolari diritti a singoli soci, indipendentemente dalla misura delle quote dagli stessi detenute nella società; ciò consente appunto ai soci di minoranza di avere diritti maggiori rispetto a quelli che agli stessi spetterebbero in relazione alla quota di partecipazione.

In questo modo è quindi possibile attribuire al socio di minoranza:

• il diritto di designare le persone nell’ambito delle quali i soci devono scegliere gli amministratori o alcuni di essi;
• il diritto di esprimere il gradimento circa le persone designate o nominate dagli altri soci o di revocarli;
• il diritto di nominare uno o più amministratori in via diretta, e cioè in modo extra-assembleare o senza decisione dei soci;
• il diritto di ricoprire, anche personalmente, la carica di amministratore per un determinato periodo di tempo (o senza limiti di tempo), ed eventualmente anche senza alcuna nomina (come avviene per i soci nelle società di persone).

Possono altresì essere attribuiti ai soci di minoranza diritti in ordine al compimento di atti di gestione, quali ad esempio:

• il diritto a rilasciare autorizzazioni preventive, diritti di veto o, addirittura, di decisione, in ordine al compimento di determinate operazioni gestorie (come l’acquisto o alienazione di immobili o diritti reali immobiliari, l’iscrizione di ipoteche su beni immobili sociali, la cessione o affitto di azienda o di rami di essa), a prescindere dal fatto che si ricopra o meno la carica di amministratore; in tal caso, peraltro, vi possono essere ricadute per il socio sotto il profilo della responsabilità;
• il diritto di opporsi a determinati atti di gestione, ancorché il socio non sia investito del potere di amministrare, analogamente a quanto previsto dall’art. 2257 c.c. nelle società personali per l’amministrazione disgiuntiva.

4.4. Il diritto agli utili

I diritti particolari assegnati ai soci di S.r.l. possono inoltre riguardare anche la distribuzione degli utili eventualmente generati dalla società, in modo da prevenire che il socio di maggioranza attui una politica di accantonamento degli utili generati e privi così la minoranza di una qualche forma di ritorno sull’investimento, incentivandola – nel caso di dissidio – a cedere la propria partecipazione.

Lo statuto può quindi prevedere che – in deroga alla regola generale di cui all’art. 2468, comma 2 c.c., secondo la quale ciascun socio beneficia dei diritti che gli derivano dalla sua partecipazione al capitale sociale in relazione alla misura della propria di partecipazione – uno o più soci (di minoranza) abbiano il diritto di vedersi attribuita una quantità di dividendi (in termini di utili distribuibili o di utili conseguiti) maggiore rispetto a quella gli spetterebbe in base all’entità della propria quota di partecipazione

4.5. Rafforzamento dei diritti di controllo dei soci

Come si è visto (v. par. 3.4), l’art. 2476, comma 2, c.c. attribuisce ai soci di S.r.l. che non partecipano all’amministrazione della società il diritto all’informazione e il diritto alla consultazione. Secondo l’opinione prevalente, lo statuto non può ridurre tali diritti, ma può invece rafforzarli, estendendo così il diritto di controllo del socio di minoranza.

Ad esempio, è possibile strutturare dei canali d’informazione preventiva nei confronti di tutti i soci. L’art. 2476, comma 2, c.c. non dà diritto ai soci di essere informati “automaticamente”, cioè senza una loro preventiva istanza alla società; il potere dei soci presuppone invece che questi si attivino, presentando un’apposita richiesta agli amministratori. Lo statuto può invece prevedere l’obbligo d’inviare ai soci una relazione periodica sull’andamento della società, o l’obbligo degli amministratori di comunicare senza ritardo a tutti i soci gli eventi di particolare rilievo che si verificano nella sfera di attività della S.r.l.

E’ altresì possibile prevedere nello statuto una estensione delle modalità di esercizio del diritto di controllo rispetto a quelle stabilite dall’art. 2476 c.c., attribuendo ai soci anche il diritto di ispezione dei luoghi in cui la società esercita l’attività.

4.6. Il diritto di recesso convenzionale

Al di là delle  ipotesi di recesso previste dal codice civile (v. par. 3.8), è possibile inserire nello statuto  ulteriori casi che legittimano il socio ad esercitare il diritto di recesso (c.d. recesso convenzionale), consentendo in tal modo al socio di minoranza di fuoriuscire più agevolmente dalla società.

Ai sensi dell’art. 2437 c.c., statuto delle S.p.A. può prevedere le seguenti ulteriori ipotesi di recesso del socio rispetto a quelle previste dalla legge:

• ingresso della società in mercati regolamentati od il trasferimento della sede in altri continenti;
• conclusione di determinati affari;
• mancato ottenimento o la revoca di specifiche licenze ed autorizzazioni necessarie per l’avvio di particolari attività;
• rottura di importanti alleanze commerciali;
• conclusione o mancato rinnovo di un accordo;
• concessione di garanzie o fideiussioni ai soci;
• raggiungimento o meno di un determinato fatturato entro precisi limiti di tempo;
• compimento di determinate operazioni;
• mutamento del capitale di comando o dei soci amministratori;
• comportamenti illegittimi da parte degli amministratori;
• modifica delle regole di amministrazione;
• costituzione di patrimoni destinati a specifici affari;
• assunzione di decisioni relative ad operazioni che impegneranno la società ad un acquisto superiore ad un determinato ammontare;
• limitazioni di diritti e facoltà del socio;
• raggiungimento di una determinata età;
• elezione ad una particolare carica amministrativa o politica;
• possesso continuativo di azioni per un certo numero di anni,

etc.

Nelle S.r.l., l’art. 2437 c.c. prevede che i soci possono stabilire nell’atto costitutivo un’infinita pluralità di fattispecie al cui ricorrere qualunque socio può esercitare la facoltà di recesso. Ad es. può essere previsto il diritto del socio di recedere:

• delibere riguardanti gli amministratori (nomina o revoca, attribuzione della delega per l’aumento del capitale sociale, etc.);
• delibere riguardanti la destinazione degli utili,;
• delibere di trasferimento della sede non all’estero ma in altra provincia o regione;
• decisione di prorogare il termine della società;
• performance economiche negative della società;
• mancato rinnovo di contratti sociali;
• mancato rilascio o la revoca di autorizzazioni amministrative per lo svolgimento di determinate attività;
• ingresso della società in nuovi mercati;
• alienazione o acquisto di determinate attività;
• dissidio insanabile insorto fra i soci;
• trascuratezza o l’incapacità degli amministratori;
• condotta immorale dei soci;
• mancata esclusione di un socio al verificarsi dei presupposti previsti nell’atto costitutivo;
• uscita dalla compagine sociale di determinati soci con perdita in misura notevole dei conferimenti;

etc.

Lo statuto può prevedere che il recesso possa essere esercitato solo da alcuni dei soci, e non da tutti; ad es. è possibile prevedere che il diritto di recesso spetti al socio di minoranza al verificarsi di determinati eventi non graditi al socio di minoranza stesso.

4.7. Il diritto di exit: clausole tag along e opzione put

Infine, un’altra forma di tutela utile al socio di minoranza è costituita dall’ottenimento di diritti di exit (cioè di uscita) dalla società (diversa dal recesso, di cui abbiamo parlato prima).

A tal proposito, sono utili alcune clausole, ricorrenti nei patti parasociali – ma spesso presenti anche negli statuti di società – che consentono di regolare l’exit del socio.

In primo luogo, è possibile prevedere una  clausola di co-vendita (“tag along”), che consente  al socio di minoranza di tutelarsi nel caso in cui la maggioranza voglia cedere la propria partecipazione ad un terzo che non gli sia gradito come futuro socio o, comunque, a condizioni economiche d’interesse anche per il socio di minoranza stesso. Grazie a tale clausola, infatti, la minoranza può vendere la propria partecipazione al terzo – fermo il consenso di quest’ultimo – unitamente a quella della maggioranza.

La clausola di tag along diventa ancor più opportuna quando sia presente una clausola di trascinamento, che obbliga la minoranza a vendere la propria partecipazione al terzo unitamente a quella della maggioranza, in modo da massimizzare il valore della propria partecipazione in previsione di una futura cessione della stessa ad un terzo interessato ad acquisire il controllo dell’intera società (clausola di drag along).

E’ inoltre possibile inserire una  clausola di opzione put, che attribuisce  alla minoranza il diritto di vendere alla maggioranza la propria partecipazione al ricorrere di determinate circostanze; tale diritto funge da contraltare a quello di acquisto in capo alla maggioranza (opzione call).

5. La tutela “preventiva” del socio di minoranza

5.1. I quorum deliberativi rafforzati nello statuto o nel patto parasociale 

Spesso accade che i soci di minoranza di una società, per molte ragioni – tra cui una sottovalutazione del ruolo dello statuto e dei patti parasociali ed una iper-valutazione delle proprie capacità di prevenire o risolvere i conflitti con gli altri soci – non valutino adeguatamente le conseguenze di una conflittualità con i soci di maggioranza.

Gli svantaggi tipici del socio di minoranza sono costituiti essenzialmente da:

• l’esclusione dalla distribuzione degli utili (qualora la maggioranza preferisca non distribuirli o reinvestirli);
• l’esclusione dalla partecipazione alle cariche sociali (generalmente riservate alla maggioranza);
• la carenza di informazione circa l’andamento della società (salvo i diritti garantiti dalla legge, soprattutto per i soci di S.r.l.);
• la possibile uscita “forzosa” dalla società, in caso di riduzione del capitale sociale o delibera di scioglimento anticipato (salva la possibilità di impugnazione della delibera per abuso ai danni della minoranza).

Il Codice civile garantisce ai soci di minoranza alcuni diritti, che li tutelano nei confronti della maggioranza, quali in particolare:

• il diritto di intervento in assemblea;
• il diritto di chiedere un rinvio dell’assemblea per mancanza di informazioni (art. 2374 c.c.);
• il diritto di convocare l’assemblea (art.2479 comma 1 c.c.);
• il diritto all’informazione e consultazione;
• il diritto ad impugnare le delibere illegittime;
• il diritto di deliberare e promuovere l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori;
• il diritto di recesso.

Tali diritti tuttavia non sempre sono sufficienti a tutelare adeguatamente i soci di minoranza e a valorizzarne adeguatamente l’investimento, e in ogni caso, non sono in grado di evitare il sorgere di un conflitto con gli altri soci, e dunque di un contenzioso. Sono invece molto più efficaci per i soci di minoranza forme di tutela per così dire preventive, consistenti nell’inserimento di opportune clausole,  nello statuto o in un patto parasociale.

Purtroppo, spesso i soci – in particolare di minoranza – non prestano la dovuta attenzione al momento della costituzione della società, ed accettano proposte di adesione a società regolate da statuti standard “preconfezionati”, che non tengono conto di quanto è necessario per la protezione dei soci minoritari. Viceversa, una opportuna attenzione e consapevolezza in sede di redazione dello statuto – naturalmente previa opportuna trattativa e negoziazione con i soci di maggioranza – eviterebbe o comunque limiterebbe notevolmente il sorgere di successivi contrasti con i soci di maggioranza.

In primo luogo, è possibile prevedere – nello statuto o nei patti parasociali –  quorum rafforzati per le delibere attinenti  materie di particolare rilievo, quali in particolare:

• nomina e revoca delle cariche sociali;
• approvazione del bilancio;
• aumenti di capitale;
• operazioni straordinarie.

In tal modo, il socio di minoranza è in grado di impedire l’adozione di delibere che possono recare un pregiudizio ai propri interessi, modificando i quorum deliberativi su talune materie, in modo da acquisire maggior peso decisionale all’interno della società ed esercitare così un  potere di veto. Naturalmente, l’individuazione del quorum in grado di assicurare tale influenza al socio di minoranza varia in relazione ai rapporti interni tra i soci.

Inserire tale previsione nello statuto o in un patto parasociale non è equivalente. Lo statuto è dotato di efficacia reale, e quindi vincola anche i terzi. Viceversa, il patto parasociale ha efficacia obbligatoria, cioè vincola solo i soci che lo hanno sottoscritto (o eventualmente anche altri soggetti non soci che lo abbiano anch’essi sottoscritto), e non la società.

Di conseguenza, qualora una clausola di rafforzamento di un determinato quorum deliberativo venga inserita in un patto parasociale, la delibera eventualmente adottata non conformemente a quanto previsto dal patto non potrà essere impugnata (come invece quella che non sia stata presa nel rispetto di quanto previsto dallo statuto) ma, al più, essa sarà fonte di responsabilità contrattuale per il socio inadempiente, il quale sarà tenuto al risarcimento del danno nei confronti degli altri soci.

Per quanto concerne la durata, il termine dei patti parasociali – seppur rinnovabili alla scadenza- è determinato dalla legge in cinque anni per le S.p.A. (tre anni per le società quotate). Nelle S.r.l. è possibile che il patto parasociale venga stipulato a tempo determinato (per un periodo anche superiore a cinque anni) purché la durata risulti “congrua” in relazione alla necessaria limitazione del vincolo, o a tempo indeterminato, purché venga attribuito in tal caso un diritto di recesso esercitabile con un preavviso di 180 giorni. Le clausole statutarie, invece, non sono soggette a limiti temporali e mantengono la propria efficacia per tutta la durata della società.

L’inserimento di tali forme di tutela in un patto parasociale è in linea di massima  preferibile (rispetto all’inserimento nello statuto) quando vi sono esigenze di riservatezza, oppure è opportuno coinvolgere soggetti terzi rispetto ai soci, o quando i soci intendono adattare o modificare il patto alla sopravvenienza di future circostanze, senza essere costretti a ricorrere all’assemblea ed all’atto pubblico (necessari invece per modificare lo statuto).

Inoltre, determinati risultati possono essere conseguiti solo attraverso la stipula di un patto parasociale; ad esempio, nelle S.p.A. lo statuto può stabilire delle norme particolari per la nomina delle cariche sociali ma non può prevedere quorum deliberativi rafforzati per la nomina e la revoca delle stesse (art. 2369, quarto comma, cod. civ.), mentre un patto parasociale consente di accordarsi preventivamente sulla nomina dell’organo amministrativo e sul voto in assemblea.

Tornando al tema delle assemblee, una ulteriore forma di tutela per il socio di minoranza (di S.r.l.) può consistere nel diminuire la soglia minima per la convocazione dell’assemblea.

L’art. 2479, comma 1 c.c., prevede infatti che l’assemblea dei soci di s.r.l. può essere convocata da tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale. Lo statuto potrebbe abbassare tale soglia, inserendo la possibilità per i soci di chiedere la convocazione dell’assemblea anche titolari di una quota inferiore del capitale (ad esempio, il 20 o il 25 %).

5.2. La rappresentanza nell’organo amministrativo della società  e il diritto agli utili

Con riferimento alle decisioni dell’organo amministrativo della società, il socio di minoranza ha generalmente interesse a regolamentare la possibilità di essere rappresentati nell’amministrazione della società –  oltreché nell’organo di controllo, se istituito – escludendo la possibilità (solitamente prevista negli statuti) di un organo amministrativo monocratico.

Ciò, naturalmente, sempre che i soci di maggioranza siano interessati a gestire la società in prima persona; qualora invece siano interessati esclusivamente a trarne un profitto, essi potranno affidare la gestione esclusivamente alla minoranza, limitandosi ad assicurarsi la distribuzione degli utili eventualmente generati ed una vigilanza sulla corretta gestione dell’impresa attraverso l’organo di controllo.

In una S.p.A., il diritto alla partecipazione all’organo amministrativo potrà essere garantito dall’introduzione, in statuto, di un meccanismo di voto di lista; minor tenuta è invece offerta dalla sottoscrizione di un patto parasociale, che obblighi i soci di maggioranza e di minoranza ad accordarsi preventivamente sulla nomina delle cariche sociali.

In una S.r.l. è inoltre possibile attribuire, nello statuto, diritti particolari riguardanti l’amministrazione della società , ai sensi dell’art. 2468, terzo comma, c.c. Tale norma prevede la possibilità di derogare al principio generale di proporzionalità delle partecipazioni sociali – in base al quale tutti i soci godono dei medesimi diritti, in misura proporzionale alla misura della partecipazione – attribuendo particolari diritti a singoli soci, indipendentemente dalla misura delle quote dagli stessi detenute nella società; ciò consente appunto ai soci di minoranza di avere diritti maggiori rispetto a quelli che agli stessi spetterebbero in relazione alla quota di partecipazione.

In questo modo è quindi possibile attribuire al socio di minoranza:

• il diritto di designare le persone nell’ambito delle quali i soci devono scegliere gli amministratori o alcuni di essi;
• il diritto di esprimere il gradimento circa le persone designate o nominate dagli altri soci o di revocarli;
• il diritto di nominare uno o più amministratori in via diretta, e cioè in modo extra-assembleare o senza decisione dei soci;
• il diritto di ricoprire, anche personalmente, la carica di amministratore per un determinato periodo di tempo (o senza limiti di tempo), ed eventualmente anche senza alcuna nomina (come avviene per i soci nelle società di persone).

Possono altresì essere attribuiti ai soci di minoranza diritti in ordine al compimento di atti di gestione, quali ad esempio:

• il diritto a rilasciare autorizzazioni preventive, diritto di veto o, addirittura, di decisione, in ordine al compimento di determinate operazioni gestorie (come l’acquisto o alienazione di immobili o diritti reali immobiliari, l’iscrizione di ipoteche su beni immobili sociali, la cessione o affitto di azienda o di rami di essa), a prescindere dal fatto che si ricopra o meno la carica di amministratore; in tal caso, peraltro, vi possono essere ricadute per il socio sotto il profilo della responsabilità;
• il diritto di opporsi a determinati atti di gestione, ancorché il socio non sia investito del potere di amministrare, analogamente a quanto previsto dall’art. 2257 c.c. nelle società personali per l’amministrazione disgiuntiva.

I diritti particolari assegnati ai soci di S.r.l. possono inoltre riguardare anche la distribuzione degli utili eventualmente generati dalla società, in modo da prevenire che il socio di maggioranza attui una politica di accantonamento degli utili generati e privi così la minoranza di una qualche forma di ritorno sull’investimento, incentivandola – nel caso di dissidio – a cedere la propria partecipazione.

Lo statuto può quindi prevedere che – in deroga alla regola generale di cui all’art. 2468, comma 2 c.c., secondo la quale ciascun socio beneficia dei diritti che gli derivano dalla sua partecipazione al capitale sociale in relazione alla misura della propria di partecipazione – uno o più soci (di minoranza) abbiano il diritto di vedersi attribuita una quantità di dividendi (in termini di utili distribuibili o di utili conseguiti) maggiore rispetto a quella gli spetterebbe in base all’entità della propria quota di partecipazione.

5.3. Il recesso

Un altro efficace strumento di tutela per il socio di minoranza è costituito dal diritto di recesso dalla società.

L’art. 2437 c.c. prevede che un socio possa recedere dalla società in alcuni casi, che si riferiscono a modifiche statutarie (adottate con delibera assemblare alla quale il socio non abbia concorso) di notevole importanza, ovvero:

• la modifica dell’oggetto sociale, quando implica un cambiamento significativo dell’attività della società;
• la trasformazione della società;
• il trasferimento della sede sociale all’estero;
• la revoca dello stato di liquidazione;
• l’eliminazione di una o più cause di recesso;
• la modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso;
• le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Al di là di tali ipotesi, previste dalla legge, lo statuto può prevedere ulteriori casi che legittimano l’esercizio del diritto di recesso (c.d. recesso convenzionale), consentendo in tal modo al socio di minoranza di fuoriuscire più agevolmente dalla società.

E’ quindi possibile prevedere nello statuto che un socio possa recedere dalla società, ad esempio, nei seguenti casi:

• mancato raggiungimento da parte della società di determinati risultati economici;
• raggiungimento da parte del socio di una determinata età;
• revoca o mancato rinnovo di licenze, accordi commerciali o diritti di proprietà industriale;
• modifica del sistema di amministrazione della società;
• tipula di contratti di finanziamento per importi superiori ad una determinata percentuale del capitale sociale;

etc.

5.4. Il diritto di exit: clausole tag along e opzione put 

Infine, un’altra forma di tutela “preventiva” utile al socio di minoranza è costituita dall’ottenimento di diritti di exit (cioè di uscita) dalla società (diversa dal recesso, di cui abbiamo parlato prima).

A tal proposito, sono utili  alcune clausole, ricorrenti nei patti parasociali – ma spesso presenti anche negli statuti di società – che consentono di regolare l’exit del socio-quali:

• le clausole di co-vendita (“tag along”), che consentono al socio di minoranza di tutelarsi nel caso in cui la maggioranza voglia cedere la propria partecipazione ad un terzo che non gli sia gradito come futuro socio o, comunque, a condizioni economiche d’interesse anche per il socio di minoranza stesso; grazie a tale clausola, la minoranza può vendere la propria partecipazione al terzo – fermo il consenso di quest’ultimo – unitamente a quella della maggioranza. La clausola di tag along diventa ancor più opportuna quando sia presente una clausola di trascinamento, che obbliga la minoranza a vendere la propria partecipazione al terzo unitamente a quella della maggioranza, in modo da massimizzare il valore del propria partecipazione in previsione di una futura cessione della stessa ad un terzo interessato ad acquisire il controllo dell’intera società (clausola di drag along);
• le clausole di opzione put, che attribuiscono alla minoranza il diritto di vendere alla maggioranza la propria partecipazione al ricorrere di determinate circostanze; tale diritto funge da contraltare a quello di acquisto in capo alla maggioranza (opzione call).

6. I diritti dei soci di minoranza in sede assembleare

La legge attribuisce ai soci di minoranza una serie di diritti, inderogabili (e quindi non sopprimibili dallo statuto), rispetto alla loro partecipazione all’assemblea.

In primo luogo, la minoranza (qualificata) dei soci che hanno diritto ad intervenire nell’assemblea può chiedere la convocazione dell’assemblea, in caso di inerzia dell’organo amministrativo (cui spetta in via generale tale potere); tale diritto si configura in modo parzialmente diverso per le S.p.A. e le S.r.l.

Nella S.p.a., la convocazione dell’assemblea può essere chiesta dai soci che detengono almeno il 10% del capitale sociale, ai sensi dell’art. 2367, primo comma, c.c. Tale soglia può essere diminuita (ma non aumentata) dallo statuto, fino al punto di riconoscere il diritto in oggetto in capo a ciascun socio quale che sia l’entità della propria partecipazione azionaria.

L’istanza di convocazione deve essere inoltrata al presidente del CdA, al quale spetta, di norma, il compito di convocare il CdA; ricevuta la richiesta – o comunque al superamento della soglia minima, in caso di richieste non contestuali – gli amministratori o il consiglio di gestione devono convocare senza ritardo l’assemblea.

Il diritto di richiedere la convocazione dell’assemblea da parte dei soci non ha peraltro natura assoluta, in quanto tale diritto non è ammesso per argomenti sui quali l’assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta, ai sensi dell’art. 2367, ultimo comma c.c.

I soci non possono quindi chiedere la convocazione dell’assemblea su materie quali modifiche statutarie, approvazione del bilancio di esercizio, fusione, scissione, trasformazione, aumento e riduzione del capitale sociale, distribuzione di utili, emissione di obbligazioni. Gli argomenti per i quali è esercitabile la richiesta di convocazione sono pertanto sostanzialmente limitati a:

• nomina, revoca o esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali (amministratori, sindaci, revisore contabile);
• inserimento o soppressione di limiti alla circolazione delle azioni;
• liquidazione volontaria o proroga della durata della società.

Nella domanda di convocazione dell’assemblea devono essere indicati gli argomenti da trattare; non trattarsi necessariamente di temi che dovranno formare oggetto di deliberazione. Pertanto la convocazione può essere chiesta anche soltanto per ottenere informazioni su specifici argomenti d’interesse sociale, purché circoscritti.

Ai sensi dell’art. 2367 comma 2 c.c., nelle S.p.A., in caso di inerzia degli organi sociali, ovvero in caso di rifiuto della convocazione espresso da questi ultimi, i soci possono rivolgersi al Tribunale, il quale, sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, può ordinare con decreto la convocazione dell’assemblea, designando la persona che deve presiederla.

L’illegittimo rifiuto da parte degli amministratori di convocare l’assemblea a seguito della richiesta della minoranza, li espone altresì al rischio della revoca giudiziale, ai sensi dell’art. 2396-quater c.c. (v. par. 5.2), e a un’eventuale azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2393-bis c.c.

Tuttavia, a fronte della richiesta di convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2367 c.c., gli amministratori di S.p.A. possono e devono rifiutarsi di provvedere qualora ritengano che la richiesta non sia corretta dal punto di vista formale, o verta su argomenti illeciti, impossibili o estranei alla competenza della assemblea, o, ancora, qualora ritengano che tale richiesta sia infondata nel merito, in quanto meramente dilatoria o ostruzionistica, ovvero preordinata esclusivamente ad ostacolare il corretto svolgimento della vita societaria. In tali casi, anche il Giudice di fronte alla richiesta del socio cui sia stato negato il diritto alla convocazione si esprimerà in modo negativo.

Il diritto di convocazione dell’assemblea, infatti, non può essere esercitato dalla minoranza in modo strumentale, a fini dilatori o di mero disturbo, o comunque in modo tale da intralciare la gestione societaria, trattandosi in tal caso di una ipotesi di abuso di potere della minoranza. Ciò in quanto i diritti dei soci di minoranza non possono essere esercitati per una finalità diversa da quella prevista dalla legge – ovvero la tutela rispetto all’assunzione delle decisioni da parte della maggioranza – cioè, con l’esclusivo intento di sabotare e intralciare lo svolgimento dell’attività assembleare, o comunque di ledere diritti o interessi dei soci di maggioranza o della società, ovvero per perseguire interessi extrasociali.

Nelle S.r.l., i soci che rappresentano almeno il 33% del capitale possono direttamente convocare l’assemblea, in caso di inerzia o ritardo degli amministratori (art. 2479, comma 1 c.c.). I soci di minoranza delle S.r.l. non possono invece ricorrere al tribunale perché disponga la convocazione, non essendo applicabile analogicamente l’art. 2367 c.c. dettato per le S.p.A.

La convocazione diretta dell’assemblea da parte dei soci presuppone che:

• sia stato previamente e inutilmente sollecitato l’esercizio del relativo adempimento all’organo amministrativo;
• l’assemblea venga convocata con comunicazione per iscritto che riporti una descrizione precisa dell’ordine del giorno, nonché del luogo e dell’ora della riunione;
• l’avviso di convocazione venga inviato a tutti i soci, agli amministratori e all’organo di controllo (ove presente) con preavviso di almeno 8 giorni.

Sempre in tema assembleare, ai sensi dell’art. 2374 c.c. i soci di S.p.A. intervenuti che riuniscono un terzo del capitale rappresentato dall’assemblea, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sull’oggetto all’ordine del giorno, possono chiedere che l’assemblea venga rinviata a non oltre cinque giorni. Tale diritto può essere tuttavia esercitato solo una sola volta per lo stesso oggetto.

La norma è posta a tutela della minoranza e ha la funzione di garantire un approfondito dibattito assembleare e di consentire all’avente diritto una partecipazione consapevole ed il conseguente

consapevole esercizio del voto. La richiesta di rinvio può essere esercitata senza alcuna formalità, purché si tratti di richiesta motivata e non generica.

Il diritto di rinvio dell’assemblea è un vero e proprio diritto potestativo, al quale la maggioranza deve uniformarsi; in caso di esercizio di tale diritto, pertanto, il presidente è obbligato a rinviare l’assemblea, pena l’invalidità della delibera comunque adottata. Tale diritto non è riconosciuto anche ai soci di S.r.l., non essendo applicabile ad essi analogicamente l’art. 2374 c.c.

7. La tutela del socio di minoranza in via giudiziaria

7.1. L’impugnazione delle delibere assembleari

Al di là delle forme di tutela preventiva sopra descritte, la legge accorda al socio di minoranza degli strumenti di tutela successivi, in via giudiziaria, che costituiscono dei limiti al principio generale della maggioranza, sul quale si basa il diritto societario. Tali strumenti sono essenzialmente costituiti da:

• la possibilità di impugnare le delibere assembleari invalide;
• la possibilità di revocare e/o di esperire un’azione di responsabilità, nei confronti dell’organo amministrativo;
• la possibilità di denunzia ex art. 2396-quater c.c. (v. par. 5.2).

Per quanto concerne la possibilità di impugnazione delle  delibere assembleari, fermo restando che i soci di minoranza possono impugnare  qualunque delibera che ritengano invalida,  in occasione della quale siano rimasti assenti abbiano votato in senso contrario (come, ad esempio, delibere di aumento del capitale sociale, distribuzione utili, attribuzione di compensi agli amministratori, etc.), un’occasione particolarmente importante in occasione della quale i soci possono far sentire la propria voce e far valere il proprio diritto di impugnazione è l’approvazione del bilancio.

A tal fine, è opportuno che il socio di minoranza richieda la bozza del bilancio con congruo margine prima dell’assemblea (tenuto conto che gli artt. 2429 e 2478-bis c.c. impongono il deposito di tale bozza presso la sede sociale almeno 15 giorni prima della data fissata per l’assemblea), la esamini attentamente (eventualmente con l’ausilio di un consulente esperto) e formuli le opportune richieste di chiarimento al CdA.

Durante l’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio, il socio di minoranza, sulla base della conoscenza preventiva del bilancio e delle eventuali informazioni aggiuntive ottenute dagli amministratori, può suscitare un dibattito sull’andamento della società e sulle politiche di bilancio, formulando precise censure su quanto di illegittimo (o anche solo di inopportuno) si ravvisi nel bilancio e nell’attività degli amministratori.

Infine, concluso il dibattito assembleare, il socio di minoranza, qualora sia stato dissenziente e qualora non siano state apportate le rettifiche richieste al bilancio (ad es. nessun aumento del dividendo, nessuna diminuzione del compenso degli amministratori, etc.) potrà impugnare la relativa delibera in sede civile, ed eventualmente presentare contro gli amministratori denuncia penale per i reati di falso di cui agli articoli 2621 e ss. c.c.

7.2. La denunzia ai sensi dell’art. 2396-quater c.c.

Rimandando ad altro articolo per un approfondimento sulle azioni di revoca e responsabilità nei confronti degli amministratori,  soffermiamoci sulla denunzia di gravi irregolarità ai sensi dell’art. 2409 c.c. Tale norma  consente ai soci (anche e soprattutto di minoranza) di attivare l’intervento dell’Autorità giudiziaria all’interno della vita della società, allo scopo di ripristinare la legalità dell’amministrazione della società stessa, alterata da una illecita attività di gestione da parte degli amministratori.

La norma prevede infatti che, se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società, i soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale (o 1/20 nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), possono denunziare i fatti al Tribunale, il quale può attivarsi per rimuovere le irregolarità rilevate, scongiurando il pericolo di futuri danni e preservando l’integrità del patrimonio sociale.

L’art. 2396-quater c.c. è dettato solo per le S.p.A.; il Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza (D. Lgs. n. 14/2019), modificando l’art 2477 c.c., ha (re)introdotto la possibilità (dapprima ammessa dalla giurisprudenza, ma poi negata nella riforma delle società del 2003) di ricorrere all’azione di cui all’art. 2396-quater c.c. anche nei casi di c.d. mala gestio degli amministratori di S.r.l.

La nozione di “gravi irregolarità” nella gestione amministrativa è notevolmente elastica; in generale, si ritiene che le gravi irregolarità, affinché possano assumere rilevanza, debbano consistere in fatti o atti compiuti dagli amministratori, con dolo o con colpa e debbano presentare i seguenti caratteri:

• riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori;
• rivestire il carattere dell’attualità;
• assumere un carattere dannoso, nel senso che deve trattarsi di violazioni di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e di conseguenza agli interessi dei soci e dei creditori sociali o un grave turbamento dell’attività sociale.

In ogni caso, il controllo è limitato alla valutazione della legittimità delle scelte di gestione da parte degli amministratori, non essendo prevista la possibilità di estendere l’indagine giudiziaria anche sul merito di tali scelte, in ossequio alla c.d. business judment rule.

Per l’esperibilità dell’azione di controllo giudiziario, infine, è necessaria la sussistenza di due presupposti:

• il “fondato sospetto” della commissione, da parte degli amministratori, di gravi irregolarità nella gestione della società (non è quindi necessario dimostrare le gravi irregolarità di gestione, essendo sufficiente documentare l’esistenza di elementi che concorrono a delineare un fondato sospetto delle medesime);
• la sussistenza di una probabile realizzazione di un danno a carico della società, che sia conseguenza di tali irregolarità.

A seguito della proposizione della denuncia ai sensi dell’art. 2396-quater c.c., l’Autorità Giudiziaria deve valutare, in base ad un giudizio prognostico, se vi sia la ragionevole probabilità della realizzazione di un danno sofferto dalla società a causa del compimento di atti di mala gestio ascrivibili agli amministratori.

Qualora il denunciato sospetto di irregolarità sussista, il Tribunale, previa audizione degli amministratori, può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società, a spese dei soci ricorrenti (subordinandola, ove ritenuto opportuno, alla prestazione di una cauzione), sempre che se gli amministratori non siano sostituiti con soggetti di adeguata professionalità che si attivino senza indugio per accertare la ricorrenza delle violazioni e in caso positivo eliminarle.

Il Tribunale può altresì sospendere il procedimento per un determinato periodo, in modo che l’assemblea sostituisca gli amministratori con soggetti di adeguata professionalità, che sono tenuti ad accertare la sussistenza delle violazioni denunciate e, in caso positivo, eliminarne le conseguenze.

Qualora, invece, i ricorrenti abbiano presentato, contestualmente alla denuncia, la prova dell’effettiva esistenza delle irregolarità, oppure se la stessa emerge dagli esiti dell’ispezione, il Tribunale ha la facoltà di: disporre gli opportuni “provvedimenti provvisori”, di carattere essenzialmente cautelare, necessari per impedire la reiterazione delle irregolarità rilevate o l’aggravarsi degli effetti dannosi che da esse sono derivati. Tali provvedimenti possono prevedere:

• la limitazione di poteri;
• la sospensione di un’assemblea, di un amministratore o di un dirigente;
• l’inibizione del compimento di un atto;
• l’affidamento della tenuta della contabilità ad un esperto;
• la convocazione dell’assemblea per l’adozione delle misure più opportune;
• nei casi più gravi, la revoca degli amministratori e la nomina di un amministratore giudiziario, il quale è legittimato, ove ne ricorrano i presupposti, a proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori.

Avv. Valerio Pandolfini

FAQ – Domande frequenti

 

 

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