La distribuzione selettiva dei prodotti e le vendite on line

Lo strumento più utilizzato dalle aziende titolari di marchi prestigiosi, e non solo, per distribuire i propri prodotti preservandone, presso i consumatori, l’immagine e la percezione del marchio, è quello di esercitare un controllo della rete distributiva e degli standard di qualità della rivendita dei prodotti, attraverso la distribuzione selettiva. Si tratta di un sistema di commercializzazione attraverso cui i distributori ammessi alla rete si impegnano a promuovere la vendita dei beni oggetto del contratto e a venderli solo ai consumatori finali e ai distributori selezionati facenti parte della rete. In particolare, l’adozione di un sistema di distribuzione selettiva consente al produttore di inibire le vendite online attraverso siti internet che non valorizzano adeguatamente il proprio brand perché non soddisfano i necessari standard qualitativi, e di vietare ai distributori di servirsi di marketplace come e-Bay e Amazon. La materia è disciplinata a livello comunitario, dapprima con il Regolamento n. 330/2020, e più recentemente, con il Regolamento n. 720/2022 (VBER), che ha introdotto rilevanti novità, in particolare con riferimento al commercio on line. E’ quindi opportuno per le imprese fornitrici sottoporre ad un attento esame i contratti di distribuzione, specie quando riguardano la vendita online di prodotti e servizi, revisionando i rapporti con i network distributivi per accertarsi dalla loro conformità al VBER e sfruttare al meglio i più ampi spazi di libertà concessi dalla nuova disciplina. 

1. Cos’è la distribuzione selettiva e a cosa serve

Le aziende titolari di marchi prestigiosi hanno interesse a esercitare uno stretto controllo sulla distribuzione dei propri prodotti. Infatti, il valore dei loro marchi non deriva solo dalle loro caratteristiche materiali, ma anche dallo stile e dall’immagine di prestigio che conferisce loro un’aura di lusso che è un elemento essenziale affinché i consumatori li distinguano da altri prodotti simili.

A loro volta, lo stile e l’immagine di prestigio dipendono tra l’altro anche dalle modalità di commercializzazione, dai servizi di pre e post-vendita, dall’allestimento, dalla localizzazione e dalla selezione dei punti di vendita.

Lo strumento più utilizzato per esercitare il controllo della rete distributiva e degli standard di qualità della rivendita dei prodotti è la distribuzione selettiva.

La distribuzione selettiva è un sistema di commercializzazione in cui i distributori ammessi alla rete (c.d. “rivenditori autorizzati“) vengono scelti con una selezione operata sulla base di criteri qualitativi e/o quantitativi; i distributori si impegnano a promuovere la vendita dei beni oggetto del contratto e a venderli solo a consumatori finali e ad altri distributori selezionati, facenti parte della rete, ma non a rivenditori terzi. Si creano in tal modo network distributivi “chiusi”, ai quali possono accedere solo rivenditori selezionati che rispettano specifici criteri di rivendita.

Questa tecnica viene utilizzata di norma per la distribuzione di prodotti ad elevato contenuto tecnologico e di particolare qualità – in particolare nei settori automotive e lusso – rispetto ai quali è più forte l’esigenza di garantire, oltre alla vendita del prodotto, determinati servizi accessori di assistenza, sia prima che dopo la conclusione del contratto di vendita del prodotto, e il mantenimento dell’immagine che i marchi relativi a tali prodotti hanno sul mercato. La distribuzione selettiva consente appunto alle imprese fornitrici di scegliere solo i retailer in grado di valorizzare adeguatamente i propri prodotti e di offrire una customer experience in linea con gli standard del settore.

Il concedente fornisce i prodotti esclusivamente ad una serie di rivenditori, selezionati in base a determinati standard qualitativi o di competenza professionale, considerati indispensabili per la corretta commercializzazione dei beni. Il concedente forma, in questo modo, una rete “chiusa” di distribuzione, caratterizzata dal fatto che i prodotti sono forniti solo ad un numero ristretto di rivenditori, i quali sono obbligati a non vendere i prodotti o servizi a rivenditori non autorizzati.

Le esigenze che portano ad utilizzare questo particolare strumento, piuttosto che un ordinario contratto di distribuzione, generalmente sono date dalla necessità di vendere:

• prodotti di particolare pregio o di lusso, per i quali è necessaria la commercializzazione tramite un punto vendita che garantisca il rispetto dell’immagine commerciale del concedente, alti standard di qualità delle strutture e dei servizi (show-room, assistenza nell’acquisto, offerta di gamma completa di prodotto, personale specializzato, etc.);
• prodotti che richiedono un alto grado di formazione professionale ed esperienza in settori specifici (informatica, tecnologia, assistenza per autovetture) al fine di garantire la prestazione dei servizi di consulenza, garanzia e manutenzione post-vendita ai clienti.

In definitiva, il principale vantaggio della distribuzione selettiva è che, attraverso di essa, il produttore può imporre ai soggetti appartenenti alla rete e, quindi, vincolanti allo stesso da un rapporto contrattuale, di non promuovere vendite a soggetti (diversi dagli utilizzatori finali) non appartenenti alla rete, fatto salva la possibilità di vendite incrociate tra i membri autorizzati. Pertanto, in caso di violazione degli obblighi contrattuali, il produttore ha la possibilità di rivalersi sul distributore inadempiente, ricorrendo ai rimedi tipici dell’inadempimento contrattuale.

2. Distribuzione selettiva e principi antitrust

La distribuzione selettiva è oggetto di regolamentazione in ambito antitrust, dati i suoi effetti di restrizione della concorrenza.

Come si è visto, la distribuzione selettiva è un sistema di distribuzione nel quale il fornitore si impegna a vendere i beni o servizi oggetto del contratto, direttamente o indirettamente, solo a distributori selezionati, sulla base di criteri specificati e nel quale questi distributori si impegnano a non vendere tali beni o servizi a rivenditori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema.

Tale sistema di distribuzione, è generalmente vietato dall’art. 101 comma 1 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), il quale stabilisce che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno, ed in particolare quelli consistenti nel:

• fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;
• limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;
• ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
• applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;
• subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.

Ai sensi del Regolamento UE 330 del 2010, la distribuzione selettiva gode tuttavia dell’esenzione dal divieto di cui all’art. 101 del TFUE, a prescindere dalla natura del prodotto in questione e del criterio di selezione, sempre che la quota di mercato rilevante del fornitore e dell’acquirente non superi il 30% (c.d. safe-harbour).

In particolare, qualora le quote di mercato del fornitore e del distributore non superino il 30% nel mercato rilevante in cui essi rispettivamente vendono e acquistano i beni o servizi oggetto del contratto, gli accordi di distribuzione selettiva (come tutti gli accordi verticali) possono beneficiare di una presunzione di liceità, a condizione altresì che esso non contengano restrizioni fondamentali vietate dal Regolamento (cosiddette hard-core restrictions), ossia restrizioni ritenute gravemente lesive dalla concorrenza. Esempi di hardcore restrictions sono le clausole con cui le imprese produttrici impongono ai distributori:

• il prezzo da praticare al dettaglio (c.d. resale price maintenance);
• limitazioni circa i soggetti e i territori verso i quali è possibile vendere i prodotti;
• il divieto di utilizzare il canale online per vendere o pubblicizzare i prodotti (c.d. internet ban).

Anche se il Regolamento n. 330/2010 non indica la tipologia di prodotti per i quali può essere giustificato il ricorso ad un sistema di distribuzione selettiva, quest’ultima è riservata ai prodotti di alta qualità e tecnologicamente sviluppati; l’applicazione di tale sistema a diverse tipologie di prodotti comporta il rischio, di una (revoca dell’esenzione da parte della Commissione, ovvero dell’Autorità garante, per gli accordi che producano effetti esclusivamente sul mercato interno.

3. Il Regolamento UE n. 720/2022 in materia di accordi verticali (VBER) 

Il 1° giugno 2022 è entrato in vigore il nuovo Regolamento UE in materia di accordi verticali (Reg. (UE) n. 720/2022, Vertical Block Exemption Regulation, “VBER“), che, insieme alle nuove Linee Guida della Commissione Europea in materia di accordi verticali, ha introdotto rilevanti novità rispetto alla precedente disciplina, con l’obiettivo di adattarla agli sviluppi dei mercati distributivi negli ultimi anni.

Il Regolamento si applica immediatamente ai contratti stipulati successivamente alla sua entrata in vigore, mentre è previsto un regime transitorio di un anno (fino al 31 maggio 2023) per gli accordi verticali già in vigore al 31 maggio 2022, che non soddisfano le condizioni di esenzione previste nel Regolamento ma che rispettano le condizioni di esenzione stabilite dal precedente Regolamento n. 330/2010, al fine di permettere alle imprese di conformarsi alle nuove prescrizioni.

In linea generale, il VBER conserva l’impostazione del precedente Regolamento n. 330/2010, circa la legittimità di accordi di distribuzione selettiva sottoscritti tra imprese con quote di mercato inferiori al 30% (c.d. safe harbour), a condizione però che non contengano hardcore restrictions.

Per quanto attiene alla distribuzione selettiva, il VBER offre maggiore protezione ai fornitori in ordine ai rischi di vendite da parte di distributori non autorizzati che si trovano nel territorio della rete selettiva.

In primo luogo, è stata introdotta, per evitare elusioni del divieto di rivendita fuori dalla rete, tipico della distribuzione selettiva, la possibilità per il fornitore di trasferire (c.d. pass-on) la restrizione di vendite attive e passive a distributori non autorizzati, ovvero di chiedere ai propri distributori selettivi di imporre a loro volta, ai loro diretti clienti, un divieto di vendite attive e passive a distributori non autorizzati situati all’interno del territorio in cui il fornitore opera il sistema di distribuzione selettiva.

La disciplina precedente consentiva alle imprese di vincolare solo le vendite dei distributori diretti, ma non anche quelle delle imprese che acquistavano i prodotti da quest’ultimi (“acquirenti indiretti”). Il VBER, al fine di assicurare una piena efficacia alla tutela riconosciuta nell’ambito dei sistemi di distribuzione selettiva, ha concesso alle imprese di imporre limiti anche alle vendite degli acquirenti indiretti, consentendo loro di esigere che i distributori vietino ai loro clienti di vendere i prodotti a rivenditori non autorizzati nei territori in cui vige un sistema di distribuzione selettiva ed effettuare vendite attive verso i territori o i gruppi di clienti assegnati in esclusiva.

In secondo luogo, è stato precisato nelle Linee Guida che la combinazione della distribuzione selettiva con la distribuzione esclusiva nello stesso territorio non può beneficiare dell’esenzione di cui al Regolamento, anche quando il fornitore applica la distribuzione esclusiva all’ingrosso e la distribuzione selettiva al dettaglio.

Inoltre, il VBER ha regolamentato la c.d. dual distribution, ovvero la fattispecie in cui un’impresa che si serve sia del canale diretto (ad es. il proprio sito internet) che indiretto (ad es. un network di retailer terzi) per distribuire i propri prodotti, operando, in tal caso, in concorrenza con i propri stessi distributori.

Con il diffondersi dell’e-commerce, tale fenomeno è diventato sempre più frequente e, rendendosi sede di considerevoli flussi di informazioni commercialmente sensibili, ha attirato l’attenzione delle autorità antitrust: un’eccessiva trasparenza sulle reciproche strategie commerciali potrebbe infatti compromettere la concorrenza a livello retail.

Il VBER non sottrae tali flussi informativi dal beneficio dell’esenzione, a patto che gli stessi siano necessari per l’implementazione dell’accordo e per perseguire un miglioramento nei processi produttivi o distributivi. In un sistema di distribuzione selettiva, quindi, è necessario che l’impresa acquisisca informazioni sull’identità dei clienti del distributore, per accertarsi che i propri prodotti non siano stati venduti a retailer non autorizzati.

Il VBER contiene alcuni esempi pratici di flussi informativi generalmente ammessi (white list) e di informazioni il cui scambio si presume invece non necessario (black list). Figurano nella white list, ad esempio, le informazioni relative alla logistica, alle abitudini d’acquisto dei consumatori, al marketing e alle performance di vendita, oltre alla possibilità di condividere listini di prezzi massimi o raccomandati. Viceversa, si presume non necessario e potenzialmente dannoso per la concorrenza (black list), ad esempio, lo scambio di informazioni relative ai prezzi che il distributore e il brand intendono applicare per le vendite al dettaglio o all’identità dei clienti.

Il VBER ha inoltre introdotto importanti novità nel settore dell’e-commerce (v. par. 4.3).

4. Distribuzione selettiva e commercio on line

4.1 Le Linee Guida del 2010

Negli ultimi anni, anche a causa della pandemia, si è assistito ad un incremento dell’utilizzo dei sistemi di distribuzione selettiva, in reazione alla crescente diffusione dell’e-commerce e dell’utilizzo delle piattaforme di vendita online (marketplace).

I fornitori dei prodotti di alta gamma – in particolare nel luxury, ma non solo – hanno abbandonato l’iniziale diffidenza nei confronti dell’e-commerce apprezzandone i progressi in termini di valorizzazione del brand e qualità della customer experience. Anche in ragione dei suoi volumi sempre crescenti, l’online rappresenta ormai un canale di vendita pressoché irrinunciabile; al contempo, tuttavia, esso può mettere a repentaglio la tutela del brand e degli investimenti effettuati per garantire un’ottimale gestione dei processi distributivi.

Le imprese hanno pertanto l’esigenza di assicurare che la commercializzazione dei propri prodotti sul canale online avvenga secondo modalità idonee a preservarne l’immagine e che, al con-tempo, non siano pregiudizievoli per il prestigio del marchio.

In proposito, ai sensi del Regolamento Ue n. 330/10, le vendite effettuate via internet erano considerate una forma di vendita e come tali non potevano essere né vietate né limitate dal produttore; a qualsiasi distributore doveva infatti essere consentito di utilizzare Internet per vendere prodotti e raggiungere clienti più numerosi e differenziati, mentre un divieto assoluto per un distributore di vendere online era considerato una restrizione alla concorrenza. Erano inoltre considerate restrizioni gravi della concorrenza (e dunque vietate):

• il re-instradamento automatico di clienti situati in un altro territorio verso il sito Internet del produttore o di altri distributori esclusivi;
• l’interruzione della transazione online una volta accertato mediante i dati della carta di credito che il consumatore si trova al di fuori del territorio esclusivo del distributore;
• l’imposizione di un limite alla proporzione delle vendite online effettuate dal distributore;
• l’imposizione al distributore di un prezzo più alto per i prodotti da rivendere online rispetto a quelli da rivendere off-line.

Era invece consentito al fornitore:

• imporre al distributore il rispetto di determinati standard qualitativi per le vendite online, a condizione che essi siano equivalenti a quelli imposti per le vendite non virtuali;
• escludere dalla propria rete distributiva operatori attivi esclusivamente online (c.d. pure players), ed imporre ai propri distributori di avere più punti vendita o saloni di esposizione non virtuali come condizione per essere membri della propria rete distributiva;
• chiedere che il distributore venda off-line una data quantità di prodotti, al fine di garantire una gestione efficiente del punto vendita non virtuale, senza, con ciò, porre limiti alle ulteriori vendite online;
• chiedere al distributore di indicare, a titolo informativo, nel proprio sito i link agli indirizzi Internet del fornitore;
• chiedere al distributore di non vendere ad un singolo utente finale più di una determinata quantità di prodotti;
• imporre requisiti specifici per un help desk post-vendita on-line, al fine di coprire i costi della restituzione dei prodotti da parte dei clienti, e per applicare sistemi di pagamento sicuri.

4.2 La giurisprudenza comunitaria

La disciplina prevista dal Regolamento Ue n. 330/2010 e dalle Linee guida del 2010 in tema di distribuzione selettiva è stata a varie riprese chiarita e integrata dalla giurisprudenza comunitaria.

In particolare, la Corte di Giustizia nel 2011 ha ritenuto che il produttore non possa vietare in assoluto al rivenditore autorizzato di utilizzare il canale online (Corte di Giustizia, 13 ottobre 2011, caso C-439/09 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique). Il produttore può richiedere ai propri distributori autorizzati soltanto il rispetto di determinati criteri qualitativi, che secondo la Commissione debbono essere “nel complesso equivalenti a quelli imposti presso un punto di vendita non virtuale, ovvero perseguire gli stessi obiettivi ed ottenere risultati comparabili, e la differenza tra i criteri deve essere giustificata dalla natura diversa dei due modi di distribuzione”.

Più recentemente si è dibattuto se sia lecito consentire ai rivenditori autorizzati di effettuare le vendite online attraverso il proprio sito internet che soddisfi i criteri qualitativi fissati dal produttore, contemporaneamente vietando l’utilizzo delle piattaforme dei terzi (c.d. marketplace). Sulla questione si è pronunciata la Corte di Giustizia nel 2017 (Corte di Giustizia, 6 dicembre 2017, causa C-230/16, Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH).

In tale sentenza, la Corte ha affermato che la predisposizione di una clausola contrattuale che vieti ai distributori autorizzati di un sistema di distribuzione selettiva di prodotti di elevato livello tecnico, per i quali l’acquirente necessita di una specifica assistenza, oppure di lusso e/o di prestigio, di servirsi in maniera riconoscibile di piattaforme terze per la vendita a mezzo Internet dei prodotti oggetto del contratto, non è di per sé incompatibile con il divieto di accordi restrittivi della concorrenza, qualora ricorrano determinate condizioni, ovvero se tale clausola:

• è diretta a salvaguardare l’immagine di lusso di detti prodotti;
• è stabilita indistintamente e applicata in modo non discriminatorio a tutti i rivenditori;
• è proporzionata rispetto all’obiettivo perseguito, in base a criteri oggettivi di tipo qualitativo.

4.3 Il VBER e le Linee Guida del 2022

Il VBER e le Linee Guida del 2022 hanno confermato, in sostanza, la regolamentazione del precedente Regolamento, con alcune significative novità.

In primo luogo, in precedenza erano ricomprese tra le restrizioni fondamentali anche l’imposizione, da parte del fornitore, di criteri per le vendite online che non fossero nel complesso equivalenti a quelli imposti presso un punto vendita non virtuale (c.d. “criterio di equivalenza”). Il VBER ha rimosso l’obbligo di equivalenza, con la conseguenza che non è più richiesto che i criteri imposti dai fornitori in relazione alle vendite online siano complessivamente equivalenti ai criteri imposti ai punti vendita fisici, a condizione, tuttavia, che tali diversi criteri non si pongano l’obiettivo di ostacolare le vendite online.

Ad esempio, in considerazione delle diverse esigenze dei consumatori che acquistano su internet, un’impresa operante nel settore lusso può legittimamente prevedere criteri qualitativi più stringenti per i retailers, imponendo loro l’adozione di sistemi di pagamento più sicuri o di servizi di help desk post-vendita particolarmente efficaci.

Inoltre, le linee Guida 2022 hanno chiarito che, in linea di principio, le restrizioni relative all’utilizzo dei marketplace sono coperte dall’esenzione per categoria, in quanto limitano soltanto una delle modalità di vendita online utilizzabili dal distributore (che resta libero di vendere mediante il proprio negozio online e gli altri canali online e di utilizzare la pubblicità online), a condizione che la restrizione non abbia l’oggetto di impedire l’uso effettivo di internet per la vendita dei beni/servizi contrattuali.

Una tra le più rilevanti novità introdotte dal VBER e dalle Linee guida del 2022 è quella relativa alla c.d. doppia tariffazione (“dual pricing”), che consiste nella fissazione da parte del fornitore, nei confronti dello stesso distributore, di prezzi all’ingrosso diversi per le vendite online e quelle offline.

Nella disciplina precedente, il dual pricing veniva considerato come una restrizione alle vendite passive, e quindi era vietata. Le Linee Guida 2022 hanno ribaltato tale prospettiva, considerando lecita tale condotta, a condizione tuttavia che la differenza di prezzo sia connessa ai diversi costi sostenuti in ciascun canale e abbia come obiettivo di incentivare o premiare un adeguato livello di investimenti effettuati rispettivamente nei canali online e offline.

La doppia tariffazione non è dunque più necessariamente considerata una hardcore restriction, salvo il caso in cui la differenza di prezzo persegua l’obiettivo precipuo di ostacolare le vendite online e/o le vendite cross-border.

In sintesi, anche a seguito della nuova normativa introdotta dal VBER, l’adozione di un sistema di distribuzione selettiva consente al produttore di inibire le vendite online attraverso siti internet che non valorizzano adeguatamente il proprio brand perché non soddisfano i necessari standard qualitativi (quali modalità grafiche elevate, efficienza nell’assistenza post-vendita, architettura del sito), e di vietare ai distributori di servirsi di marketplace che operano con proprio nome e logo visibile nei confronti dei consumatori (come e-Bay e Amazon).

Nell’ambito di un sistema di distribuzione selettiva, infatti, il produttore può senz’altro esigere il rispetto di specifici standard qualitativi anche per i siti internet utilizzati per la rivendita dei suoi beni, al pari di quello che generalmente accade per negozio fisico, in relazione all’attività pubblicitaria e promozionale (il beneficio dell’esenzione non viene meno, ad esempio, quando il fornitore imponga, quale condizione per accedere al proprio sistema di distribuzione, la presenza di punti vendita fisici).

Inoltre, le imprese produttrici possono incentivare un adeguato livello di investimenti anche sul canale online, garantendo una gestione efficiente di questa modalità di vendita, attraverso ulteriori clausole contrattuali, quali ad esempio quelle che prevedono:

• l’esclusione dei c.d. “pure online players” (rivenditori che si avvalgono del solo canale online) dovuta all’esigenza di mantenere una rete fisica, in grado di garantire un livello di assistenza non completamente sostituibile da quella virtuale;
• l’obbligo per il distributore di vendere offline almeno una determinata quantità di prodotti, che può essere la stessa per tutti gli acquirenti o essere stabilita, per ciascuno di essi, sulla base di criteri oggettivi;
• il divieto di utilizzare segni identici o simili al marchio nell’ambito di servizi di posizionamento su Internet quando – in considerazione delle modalità di presentazione, della scarsa qualità e dell’ampiezza del messaggio pubblicitario sia menomata gravemente l’immagine del marchio, arrecando dunque pregiudizio alla sua notorietà, oppure gli utenti siano indotti in confusione circa all’origine dei prodotti.

5. I sistemi distributivi misti

Il Regolamento n. 330/2010 attribuisce ai produttori la facoltà di scegliere tra due modalità di distribuzione: una generale utilizzabile da ogni tipologia di produttore (la distribuzione esclusiva) e una particolare per specifiche situazioni (la distribuzione selettiva).

Con la distribuzione esclusiva, il fornitore divide i mercati in cui opera attraverso la nomina di distributori esclusivi, i quali si impegnano ad acquistare le merci e a promuoverne la vendita in maniera tendenzialmente libera.

L’art. 4 lett. a) del Regolamento prevede, infatti, che il produttore:

• non può restringere, né direttamente, né indirettamente, la facoltà del distributore esclusivo di determinare il prezzo di rivendita, fatta salva la possibilità di imporre un prezzo massimo o raccomandare un prezzo di vendita;
• non può impedire che il distributore effettui delle vendite attive all’interno del territorio, salva la facoltà di riservare a sé dei clienti direzionali e impedirgli la vendita al dettaglio, al fine mantenere tale livello della catena commerciale, distinto da quello al dettaglio;
• ha il diritto di effettuare delle vendite fuori dal territorio, a condizione che le stesse costituiscano risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti che si trovano fuori dal territorio (cd. vendite passive).

Tale libertà del distributore esclusivo è spesso incompatibile con gli interessi di alcune tipologie di produttori, in particolare di chi opera nel lusso o sviluppi prodotti tecnicamente molto complessi, i quali sono maggiormente interessati, piuttosto che ad una distribuzione capillare, al fatto che i propri prodotti vengano rivenduti unicamente da rivenditori autorizzati.

In osservanza del principio del libero scambio delle merci, quale contropartita del diritto del produttore di imporre tali limitazioni alla libertà di rivendita dei membri del sistema, il Regolamento:

• all’art. 4, lett b), iv), conferisce agli stessi, la libertà di effettuare le cd. vendite incrociate, che consistono nell’approvvigionarsi senza ostacoli presso altri distributori designati della te, operanti allo stesso livello o a un livello diverso della catena commerciale”;
• all’art. 4, lett. c) impedisce al produttore di limitare ai membri di un sistema distribuzione selettiva, operanti nel commercio al dettaglia, le vendite attive o passive agli utenti finali.

Spesso i produttori, per ragioni pratiche, gestionali ed economiche, non sono in grado di applicare per l’intero mercato europeo un unico sistema distributivo; in tal caso decide di adottare in sistema di distribuzione misto, riservando la distribuzione selettiva unicamente ai Paesi che più strategici.

L’adozione di un sistema misto all’interno dello stesso territorio comporta un conflitto di interessi tra il distributore esclusivo, che ha diritto di essere tutelato dalle vendite attive nel proprio territorio, e il distributore selettivo, che ha diritto di effettuare vendite attive e passive all’interno del territorio esclusivo, a norma del sopra richiamato art. 4, lett c) del Regolamento. Per tale motivo, la Commissione ha ritenuto che un sistema di distribuzione misto  non è ammissibile all’interno del territorio in cui il fornitore gestisce una distribuzione selettiva, in quanto appunto renderebbe una restrizione delle venite attive o passive da parte dei rivenditori incompatibile con l’art. 4, lett. c).

Il diritto antitrust non vieta, invece, al produttore di creare un sistema misto tra differenti Stati Membri. Tale scelta, seppure legittima, può comunque creare problematiche di non poco rilievo, consistenti principalmente nell’impossibilità del produttore di controllare:

• le vendite provenienti dal territorio esclusivo, dirette al territorio selettivo;
• le vendite provenienti dal territorio selettivo, dirette al territorio esclusivo.

Sotto il primo profilo, essendo pacifico che al distributore esclusivo non può essere impedito di effettuare vendite passive al di fuori del territorio – e, quindi, anche all’interno di un sistema distributivo selettivo che il produttore ha riservato per un altro territorio – è controverso se il distributore esclusivo possa effettuare anche delle vendite attive all’interno del territorio selettivo e, quindi, effettuare anche delle vere e proprie campagne commerciali all’interno di tale territorio. In ogni caso, si ritiene legittima una clausola contrattuale che imponga al distributore esclusivo di effettuare vendite attive nel sistema selettivo, che, per le modalità in cui vengono presentate al pubblico, non creino pregiudizio all’immagine di lusso e di prestigio dei prodotti del produttore.

Sotto il secondo profilo, i problemi per il produttore esclusivo, in caso in cui il produttore crei un mercato misto, sono essenzialmente collegati al fatto che:

• ai sensi dell’art. 4, lett. c) del Regolamento, il produttore non può vietare ai dettaglianti autorizzati di effettuare delle vendite passive ed attive all’interno dell’UE; in proposito è dubbio se tra queste debbano essere anche incluse le vendite all’interno del territorio esclusivo, oppure se l’esclusiva del distributore lo protegge da tali azioni di vendita;
• ai sensi dell’art. 4, lett. b, iii) del Regolamento, il produttore può vietare le vendite dei membri del sistema selettivo a rivenditori non autorizzati all’interno del territorio che il produttore stesso ha riservato a tale sistema; è dubbio se tale divieto si estenda anche alle vendite che i distributori selezionati effettuino al di fuori del sistema distributivo selettivo, e se quindi i distributori autorizzati possano vendere liberamente all’interno di un differente territorio riconosciuto in esclusiva ad un distributore nominato dal produttore.

Se siete interessati a scaricare un modello di contratto di distribuzione selettiva, inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it.

6. Distribuzione selettiva e principio di esaurimento del marchio

La creazione di un sistema di distribuzione selettiva si realizza attraverso la previsione, nei contratti di fornitura, di clausole che vietano al rivenditore la vendita del prodotto ad altri rivenditori che non facciano parte del network distributivo.

In linea teorica, quindi, i rivenditori non autorizzati non dovrebbero entrare in possesso dei prodotti oggetto della distribuzione selettiva. Tuttavia, può accadere che alcuni distributori appartenenti alla rete, contravvenendo alle regole contrattuali, vendano i prodotti a rivenditori non autorizzati. In questo modo si creano forme di commercio parallelo, che si realizzano attraverso canali fuori del controllo del titolare e spesso con modalità non rispettose dell’immagine ricercata dei prodotti di lusso, che possono quindi risultare gravemente pregiudizievoli alla rinomanza dei relativi marchi.

I produttori possono senz’altro agire nei confronti dei rivenditori “infedeli” per l’inadempimento del contratto e interrompere le forniture. Tuttavia, spesso tale tipo di protezione si rivela insufficiente, in quanto:

• vi è una difficoltà pratica di individuare il rivenditore infedele; anche qualora vengano adottati dei sistemi di tracciatura (codici anti-diversion), gli stessi possono essere rimossi dal rivenditore “infedele”, per impedire che si possa risalire a lui;
• una volta che i prodotti sono stati consegnati al commerciante estraneo alla rete, non è più possibile bloccarne l’ulteriore offerta in vendita con una azione contrattuale.

Di qui l’interesse dei titolari dei marchi a potersi tutelare anche al di fuori dell’ambito contrattuale, facendo valere direttamente nei confronti dei terzi rivenditori non autorizzati i diritti sul marchio, attraverso un’azione di contraffazione.

In via di principio, tuttavia, il titolare del marchio non può esercitare le prerogative derivanti dal marchio per controllare o condizionare l’ulteriore distribuzione dei prodotti che egli stesso (o altri con il suo consenso) abbia immesso sul mercato nel territorio UE (c.d. esaurimento comunitario del marchio).

Secondo il principio dell’esaurimento del marchio, di cui all’ art. 5 del Codice della proprietà industriale (D.lgs. n. 30/2005), il titolare del marchio, dopo aver apposto il segno sul prodotto ed aver messo in commercio il prodotto medesimo o avendo consentito (attraverso un contratto di licenza) che altri soggetti utilizzino il proprio marchio e commercializzino il prodotto, non può opporsi all’ulteriore circolazione del prodotto stesso.

L’art. 5, secondo comma del Codice della proprietà industriale, tuttavia, esclude l’applicazione del principio dell’esaurimento comunitario del marchio qualora sussistano motivi legittimi che giustifichino l’opposizione del titolare del marchio all’ulteriore commercializzazione dei prodotti.

La giurisprudenza comunitaria ha affermato che, sebbene i rapporti contrattuali alla base del sistema di distribuzione selettiva non siano opponibili al rivenditore non autorizzato, in quanto terzo ed estraneo rispetto allo stesso, l’esistenza di una rete di distribuzione selettiva può essere ricompresa tra i “motivi legittimi” ostativi all’applicazione del principio di esaurimento del marchio, a condizione che:

• il prodotto commercializzato sia un articolo di lusso o di prestigio che legittimi la scelta di adottare un sistema di distribuzione selettiva;
• sussista un pregiudizio effettivo all’immagine di lusso o prestigio del marchio per effetto della commercializzazione effettuata da terzi estranei alla rete di distribuzione selettiva.

Si è in questo senso ritenuto che per i prodotti di lusso, l’aura di lusso che li circonda è un elemento essenziale affinché i consumatori li distinguano da altri prodotti simili; pertanto, un danno a tale aura di lusso può compromettere la qualità stessa di tali prodotti. Le caratteristiche essenziali di questi prodotti non sono infatti limitate agli elementi materiali, ma si estendono a tutti gli altri aspetti dai quali dipende la conservazione della loro immagine di prestigio.

Di conseguenza, anche una modifica dello stato immateriale dei prodotti, che possa pregiudicare la loro immagine di prestigio e di lusso, costituisce un “motivo legittimo”, che impedisce l’esaurimento. Tale modifica può provenire, in certi casi, anche da forme di commercializzazione non autorizzate con modalità non appropriate atte a incidere negativamente sulla immagine del marchio. In presenza di tali condizioni, il titolare del marchio può esperire un’azione di contraffazione per opporsi alla rivendita dei propri prodotti da parte di soggetti esterni alla propria rete di distribuzione, anche quando abbiano acquistato i prodotti da licenziatari o rivenditori autorizzati.

7. La tutela delle aziende nei confronti del commercio parallelo

Come si è visto, secondo la giurisprudenza non può escludersi che la vendita di prodotti di prestigio a terzi che non fanno parte della rete di distribuzione selettiva possa compromettere la qualità stessa di tali prodotti.

A tal fine, deve essere effettuata una verifica caso per caso, tenendo conto che l’interesse del titolare del marchio a essere tutelato rispetto alla rivendita del prodotto fuori dalla rete selettiva deve essere contemperato con l’interesse del rivenditore indipendente a commercializzare i prodotti avvalendosi delle modalità correnti nel suo sistema di attività.

Tra gli elementi da prendere in considerazione a tal fine vi sono da un lato la natura di prestigio dei prodotti, e dall’altro il carattere saltuario o sistematico delle vendite ai rivenditori estranei al sistema selettivo, la natura dei prodotti commercializzati abitualmente da tali rivenditori e le modalità di vendita da essi utilizzate.

I giudici italiani hanno riscontrato tale pregiudizio, ad esempio, nei seguenti casi:

• rivendita online con una presentazione dalla grafica inadeguata, su siti classificati come outlet dai motori di ricerca, privi di assistenza ai clienti, oppure che presentavano i prodotti assimilandoli a tutti gli altri del medesimo settore merceologico anche di minore qualità, senza offrire alcuna specifica professionalità per consigliare i clienti sull’utilizzo;
• rivendita in outlet con forti sconti non in linea con quelli praticati dai rivenditori autorizzati, in locali poco curati, con un’apparenza assimilabile a un discount, senza garanzie di assortimento adeguato, senza idonea comunicazione pubblicitaria, in assenza di adeguati stand espositivi.

Al contrario, è stato ritenuto che la rivendita dei prodotti fuori dalla rete, anche se effettuata a prezzi più bassi, non è di per sé stata ritenuta lesiva, in quanto effettuata tramite siti internet dotati di presentazione grafica giudicata adeguata, con una sezione dedicata che valorizzava i prodotti, su siti specializzati che accostavano tra loro prodotti dello stesso settore merceologico.

Possono infine venire in considerazione alterazioni dello stato materiale dei prodotti, spesso collegate al loro commercio parallelo, come la rimozione dei codici utilizzati per la tracciabilità, che da un lato pregiudicano l’integrità delle confezioni (anch’esse elemento integrante dei prodotti) e dall’altro rendono più difficoltoso per il titolare controllarne la circolazione.

Il titolare del marchio può poi avvalersi anche della tutela contro gli atti di concorrenza sleale, nel caso in cui il rivenditore fuori rete sia a conoscenza della (o non possa ragionevolmente ignorare la) esistenza del sistema di distribuzione selettiva, ad esempio ove prosegua la distribuzione non autorizzata anche dopo aver ricevuto una diffida, oppure quando il rivenditore sia un ex membro della rete selettiva e la prosecuzione della sua attività avvenga con modalità idonee a trarre in  inganno i consumatori circa il  perdurare della sua appartenenza alla rete dei distributori autorizzati.

8. La sentenza del Tribunale di Milano del 2019 sul caso Sisley

Sulla questione è tornato ad occuparsi recentemente il Tribunale di Milano, con l’ordinanza in data 3 luglio 2019 che ha inibito, in via cautelare, ad Amazon la commercializzazione di cosmetici di alta gamma a marchio Sisley, in quanto ritenuta lesiva del prestigio e dell’immagine del marchio Sisley.

Sisley vende prodotti cosmetici di lusso, che commercializza attraverso una rete di distribuzione selettiva composta da distributori autorizzati i cui punti vendita devono rispettare una serie di requisiti atti a preservare l’immagine di lusso associata ai prodotti. I contratti con i distributori autorizzati prevedono l’obbligo per il rivenditore autorizzato di vendere i prodotti Sisley solo nei punti di vendita autorizzati dal fornitore e il divieto di vendita a rivenditori non autorizzati dal fornitore, consentendo la rivendita dei prodotti solo ad operatori commerciali facenti parte del sistema di distribuzione selettiva Sisley.

Sisley lamentava la commercializzazione dei propri prodotti da parte di Amazon, soggetto esterno alla propria rete di distribuzione selettiva, commercializzazione che, secondo Sisley, avveniva con modalità tali da arrecare un pregiudizio all’immagine di lusso e di prestigio dei propri prodotti e del proprio marchio.

Il Tribunale, applicando i principi affermati dalla Corte di Giustizia nel caso Coty (v. par. 3), ha ritenuto che le condizioni commerciali applicate da Sisley ai propri rivenditori non ricadessero nel divieto di cui all’art. 101 TFUE, stante la natura oggettiva, qualitativa e non discriminatoria dei criteri e della loro congruità e proporzionalità rispetto agli obiettivi di tutela dell’immagine commerciale e dell’aura di lusso del marchio.

Accertata quindi la liceità, in via generale, del sistema di distribuzione selettiva adottato da Sisley, il Tribunale ha quindi valutato – facendo applicazione dell’art. art. 5, secondo comma del Codice Proprietà Industriale – se la natura dei prodotti in questione legittimasse o meno la scelta di adottare un sistema di distribuzione selettiva nonché la sussistenza dei profili di svilimento del marchio invocati da Sisley ed in particolare la sussistenza di un effettivo pregiudizio all’immagine di lusso o di prestigio del marchio per effetto della commercializzazione effettuata da terzi estranei alla rete di distribuzione selettiva.

A tal proposito, il Tribunale ha accertato che la commercializzazione, offerta in vendita, promozione e pubblicizzazione dei prodotti Sisley sulla piattaforma Amazon, non appartenente al sistema di distribuzione selettiva Sisley, fosse lesiva del prestigio e dell’immagine del marchio,  in quanto i prodotti venivano mostrati e offerti sul sito Amazon mescolati ad altri prodotti, anche di basso profilo e di scarso valore economico o comunque di qualità, reputazione e prezzo molto inferiori e di gran lunga meno prestigiosi.

Conseguentemente il Tribunale ha inibito ad Amazon di commercializzare, offrire in vendita, promuovere o pubblicizzare sul territorio italiano i prodotti recanti i marchi Sisley con modalità lesive del prestigio e dell’immagine del marchio Sisley.

Se siete interessati a scaricare un modello di contratto di distribuzione selettiva, inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it.

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Avv. Valerio Pandolfini

Avvocato specializzato in E-commerce

 

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