Start up: l’importanza dei patti parasociali

Il periodo eccezionale che stiamo vivendo rende essenziale per le società  facilitare la governance societaria, in funzione del ciclo vitale del loro business e delle esigenze del mercato, regolando i rapporti tra i soci attraverso un patto parasociale. Si tratta di un contratto tra soci, utile per consentire alla società di operare con sicurezza e tranquillità, prevenendo, con opportune clausole, problemi che potrebbero intralciare operativamente l’impresa, e preservandone la funzionalità e la continuità. Attraverso un patto parasociale, i soci possono regolare le loro posizioni personali all’interno della società, allo scopo di stabilizzare l’assetto proprietario, il governo della società e regolare l’exit, eventualmente anche in maniera difforme rispetto a quanto previsto nello statuto. Diversamente dallo statuto, i patti parasociali hanno effetto soltanto tra le parti che li sottoscrivono, e durata massima di 5 anni. 

1. Cosa sono i patti parasociali e a cosa servono

L’attuale momento storico, senza precedenti, ha messo a durissima prova il mondo delle imprese. L’emergenza che stiamo vivendo a causa dell’epidemia Covid-19, ha reso evidente quanto sia importante, per la sopravvivenza stessa delle imprese sul mercato, flessibilità, rapidità di intervento, resilienza. Tali caratteristiche sono tipiche delle start-up – e in particolare delle start up innovative – che non a caso stanno dimostrando di reagire meglio di altre, mobilitando le proprie conoscenze e tecnologie per riuscire a creare in breve tempo soluzioni concrete per fronteggiare l’emergenza, dall’apprendimento digitale al crowdfunding, dal retail all’e-commerce.

Ma il periodo eccezionale che stiamo vivendo rende ancor più importante per le società facilitare la governance societaria in funzione del ciclo vitale del loro business e delle esigenze del mercato, regolando i rapporti tra i soci. Ciò può essere possibile solo attraverso l’accurata redazione di uno specifico patto parasociale. Si tratta di uno strumento di vitale importanza per le imprese, importato da quei Paesi che vantano una lunga tradizione nel settore del venture capital e che, ormai, è di uso comune anche in Italia, anche se non sufficientemente utilizzato nella prassi.

Come è noto, con l’ingresso nella compagine societaria, ciascun socio entra a far parte di una organizzazione le cui regole di funzionamento sono sancite da due documenti “necessari” – cioè inderogabilmente presenti sin dal momento della formale costituzione della società – e vincolanti per tutti i soci, presenti e futuri, della società: l’atto costitutivo – ovvero il “certificato di nascita della società” – e lo statuto, che ha la funzione di regolare i diritti e gli obblighi discendenti dal possesso della qualifica di socio.

I soci (o alcuni di essi) possono tuttavia convenire di integrare, modulare e/o escludere le previsioni dello statuto, introducendo una disciplina particolare, valevole nei confronti dei soli soggetti che decidono di aderirvi. Il patto parasociale è appunto un contratto mediante il quale i soci (o alcuni di essi, eventualmente anche con non soci) regolano le loro posizioni personali all’interno della società, essenzialmente allo scopo di stabilizzare l’assetto proprietario, il governo della società e regolare l’exit, eventualmente anche in maniera difforme o complementare rispetto a quanto già previsto a livello statutario, limitatamente ad un determinato periodo temporale, allo scadere del quale le previsioni dello statuto riprenderanno pieno vigore.

2. Prevenire e risolvere i problemi tra i soci

L’opportunità per i soci di sottoscrivere un patto parasociale – sia al momento della costituzione della società, sia, eventualmente, in un momento successivo – si collega, in particolare, all’esigenza di prevenire e risolvere i dissidi e i problemi che possono intervenire tra i soci, per i più vari motivi, nel corso della vita sociale. Ovviamente, nessuno entra in una società con l’intenzione di litigare con gli altri soci, ed anzi inizialmente le posizioni e le esigenze dei soci sono perfettamente allineati; ma accade molto spesso che la situazione cambi nel corso del tempo.

Può accadere ad esempio che uno o più soci non siano d’accordo su decisioni importanti attinenti alla gestione aziendale; o che uno di essi intenda utilizzare le proprie conoscenze per intraprendere una nuova impresa; o che emergano divergenze tra i soci in una situazione di crisi aziendale (purtroppo frequenti in questo delicatissimo periodo), non essendo essi d’accordo circa la possibile strada da seguire; o ancora che, all’opposto, un socio sia interessato ad uscire dalla società valorizzando al massimo la propria partecipazione, in un momento di floridezza economica, etc.

In tutti questi (e in altri) casi, in assenza di regole predeterminate, può accadere (ed accade spesso) che i soci comincino a porre in essere comportamenti che ostacolano l’operatività della società, come ad esempio, rifiutarsi di approvare il bilancio, rifiutarsi di deliberare la vendita di un importante cespite, o di approvare un importante investimento della società, o un aumento di capitale, etc. Frequenti sono poi i casi di comportamenti ostruzionistici, come la richiesta di pagamento di supposti utili non percepiti, diffide, denunce, dimissioni dalla carica amministrativa, richiesta di documenti e di ispezioni contabili, etc., che possono condurre a pericolose situazioni di stallo societario (deadlock), o nei casi più gravi, alla paralisi generale delle attività, con conseguente scioglimento della stessa e perdita del valore degli asset e/o del valore delle quote di partecipazione.

Un patto parasociale è quindi estremamente utile per consentire ai soci della start up di operare con sicurezza e tranquillità, prevenendo, con opportune clausole, problemi che potrebbero intralciare operativamente l’impresa, preservandone la funzionalità e la continuità. E’ vero che molte di tali previsioni potrebbero essere inserite direttamente nello statuto; ma ciò non sempre è opportuno per ragioni di opportunità, ad esempio per esigenze di riservatezza, o quando si intenda coinvolgere soggetti terzi, oppure per consentire ai soci di adattare o modificare il patto al mutamento delle circostanze, senza ricorrere all’assemblea dei soci e all’atto pubblico

3. Efficacia e durata dei patti parasociali

Trattandosi di veri e propri contratti di diritto privato, i patti parasociali -diversamente dallo statuto- hanno effetto soltanto tra le parti che li sottoscrivono ( c.d. efficacia meramente obbligatoria) e  non sono opponibili alla società. Questo significa che, ad esempio:

• la delibera non conforme a quanto previsto dal patto non potrà essere impugnata;
• qualora il socio pattista decida di vendere a terzi, e non agli altri soci, le sue azioni societarie, la vendita non potrà essere considerata nulla; la società dovrà così iscrivere il nominativo del terzo acquirente nel libro dei soci, ma il socio pattista che ha venduto le azioni dovrà risarcire gli altri soci per i danni subìti a causa del suo inadempimento

Tuttavia è possibile rafforzare il vincolo derivante dal patto, inserendo una penale per il socio che non rispetti gli obblighi assunti, con la quale viene forfettizzato il danno da inadempimento.

I patti parasociali hanno validità massima di 5 anni (3 anni per le società quotate in borsa). Nella prassi generalmente vengono formalizzati mediante semplice scrittura privata che, per ragioni di costi e riservatezza, raramente viene autenticata; solitamente il patto parasociale è stipulato in un unico originale depositato presso un terzo soggetto scelto dalle parti (ad esempio, un avvocato), incaricato di rilasciarne copia su richiesta di ciascuna di esse.

I patti parasociali possono avere il contenuto più vario (purché non contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume). Essi regolano i rapporti tra i soci e tra questi e i terzi (clienti, investitori, consulenti etc.), garantendo la pacifica e proficua convivenza e il contemperamento degli interessi tra i fondatori della start up e gli investitori (siano essi venture capitalists o business angels). Senza pretesa di esaustività, i patti parasociali possono prevedere quanto segue.

4.  I Sindacati di voto

I sindacati di voto sono accordi con i quali i soci concordano preventivamente il modo in cui votare in assemblea, in modo da dare stabilità alla governance della società.  Possono avere carattere occasionale o permanente e si può stabilire che le decisioni dell’azienda dovranno essere prese all’unanimità oppure, più frequentemente, a maggioranza dei soci che aderiscono al sindacato.  Sono inoltre ritenuti validi dalla prevalente giurisprudenza:

• il patto che obbliga a non votare l’azione di responsabilità contro gli amministratori che abbiano cagionato danni alla società;
• il patto che sottrae all’assemblea il potere di revocare gli amministratori;
• il patto tra soci e amministratori finalizzato a liquidare il patrimonio sociale a prezzi inferiori a quelli di mercato in favore dei contraenti o di terzi.

Tra i patti parasociali che rientrano nella categoria del sindacato di voto rientra anche il patto di consultazione, che svolge una funziona puramente informativa:  i soci che aderiscono al patto discutono insieme le materie oggetto di voto in una successiva assemblea, senza imporne le modalità di esercizio.

5.  I sindacati di blocco

I Patti parasociali di questa categoria sono fondamentali nella vita di una società poiché impongono regole ben precise sulla circolazione delle azioni e delle quote possedute.  I soci si impegnano a non vendere le proprie azioni o quote, oppure a venderle solo a determinate condizioni, ad esempio rispettando un diritto di prelazione in favore di uno o più soci.
In questa categoria di patti parasociali rientra il patto di non alienazione, attraverso cui i soci decidono di non alienare (vendere) la propria partecipazione o di alienarla a terzi esclusivamente con determinate modalità. Se il patto viene violato, il contratto è valido, ma gli altri soci hanno diritto al risarcimento del danno subìto in conseguenza di tale violazione.

6. I sindacati di controllo

I sindacati di controllo sono specifici accordi di gestione della governance delle società, attraverso cui i soci  si accordano su come esercitare una influenza dominante sulla società, al fine di condizionarne le scelte economiche e gestionali.

Ad esempio, il patto relativo al finanziamento della società  regola le modalità con le quali alcuni soci si impegnano, a fronte di documentate esigenze di finanziamento, a offrire un prestito alla società; esso può anche regolare i rapporti tra la società e finanziatori non soci, attribuendo a tali finanziatori specifici poteri di controllo sulla gestione del budget sottostante la decisione di concedere risorse alla società stessa.
Attraverso il patto modificativo del regime di responsabilità, i soci si impegnano a rispondere in misura illimitata (o limitata) delle obbligazioni presenti e future della società. Posto che il regime di responsabilità nei confronti dei terzi è inderogabile, i patti che limitano o esonerano dalla responsabilità illimitata, o dalla solidarietà uno o più soci, sono efficaci nei soli rapporti interni e non possono essere opposti ai creditori sociali.
Con il patto relativo agli utili e alle perdite i soci stabiliscono i criteri di ripartizione degli utili e/o delle perdite della società. Strettamente connessi a quest’ultimo sono i patti di garanzia degli utili, con i quali si garantisce la distribuzione di un utile minimo a uno o più soci; è però nullo un eventuale patto con il quale uno o più soci vengono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.
Sempre in tema di governance societaria, si può prevedere che in assemblea alcune decisioni possano essere assunte solo con il voto favorevole (o senza il voto contrario) di uno o più soci specificatamente indicati, a prescindere dall’entità delle partecipazioni che detengono. E’ inoltre possibile regolamentare la partecipazione all’amministrazione (ad esempio determinando chi farà parte del Consiglio di amministrazione, come sarà individuato l’amministratore delegato, come saranno remunerati gli amministratori, etc.), prevedere diritti di veto su alcune delibere cruciali di competenza dell’assemblea dei soci (ad esempio aumenti di capitale, operazioni straordinarie, decisioni su asset nevralgici della società, etc.), obblighi di reportistica, obblighi di preventiva consultazione, etc.

7. Strumenti per garantire il buon funzionamento della società

E’ possibile prevedere nei patti parasociali clausole di risoluzione di eventuali stalli decisionali, di gestione dei beni costituenti proprietà intellettuale (ad es., software) e/o industriale (brevetti) e di correttezza e diligenza nei rapporti tra soci (ad es., impegni alla riservatezza e di non concorrenza).

Nelle società – e in particolare nelle start up innovative, – i patti parasociali possono essere inoltre estremamente utili per evitare che un socio abbandoni la società e utilizzi le sue conoscenze ed esperienze per mettere in atto una concorrenza sleale che potrebbe danneggiare la società, prevedendo divieti di concorrenza, patti di riservatezza, etc.

8. Regime di circolazione delle quote

La circolazione delle quote societarie può essere regolamentata in primo luogo attraverso il patto di prelazione e il patto di gradimento. Con il patto di prelazione si stabilisce che, in caso di vendita della partecipazione sociale, i soci hanno la precedenza nell’acquisto della stessa; per cui, prima di offrirla a terzi, chi intende vendere è obbligato ad offrirla ai membri della società, alle medesime condizioni contrattuali. Con il patto di gradimento, invece, ciascun socio è obbligato a chiedere – e ottenere – il gradimento, ovvero un’autorizzazione, da parte del soggetto investito di tale potere, per la cessione della propria partecipazione a terzi.

E’ inoltre possibile prevedere che in caso di vendita delle partecipazioni da parte del socio di maggioranza, i soci di minoranza possano vendere le proprie quote insieme a quelle di quest’ultimo (diritto di covendita, o tag along). Tale accordo tutela il socio di minoranza, che altrimenti rischierebbe di restare intrappolato nella società dalla quale il socio di riferimento decide di uscire.

Viceversa, il l’obbligo di co-vendita (drag along) prevede il diritto del socio di maggioranza di vendere insieme alle proprie anche le quote dei soci di minoranza. Questa clausola è utile  soprattutto quando è formulata una proposta di acquisto della totalità delle partecipazioni societarie e vi è il rischio che il socio di minoranza metta in atto comportamenti ostruzionistici rispetto all’operazione.

9. Exit

E’ infine possibile regolamentare nei patti parasociali l’exit, cioè il disinvestimento di uno o più soci della società. L’uscita del socio può essere garantita ad esempio:

• riconoscendo a quest’ultimo il diritto di vendere agli altri soci le proprie partecipazioni, entro un determinato  intervallo di tempo e a un prezzo predeterminato (c.d. opzione put);
• attribuendo ad un determinato investitore la priorità rispetto ad altri soci nella restituzione del proprio investimento, al verificarsi di determinate condizioni (quali ad esempio il trasferimento di quote della società, la liquidazione, il fallimento o lo scioglimento della società: c.d. “liquidation preference”);
• prevedendo particolari ipotesi di recesso dei soci, con conseguente rimborso della partecipazione, al di là di quelle previste dal codice civile o dallo statuto (ad esempio nel caso in cui la performance economico-finanziaria della società si dimostri inferiore rispetto a quanto atteso).

La redazione di patto parasociale deve essere effettuata con molta attenzione, rivolgendosi ad un legale esperto in diritto societario , in modo da regolamentare in modo ottimale i rapporti tra i soci della start up, in rapporto alle specifiche esigenze  e alle peculiarità della singola società.

                                                                                                                       

Avv. Valerio Pandolfini

Consulenza Legale a Milano

 

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