Il divieto di concorrenza nella cessione e affitto di azienda

L’obbligo di non concorrenza ha molta rilevanza nell’ambito del trasferimento dell’azienda, occorrendo contemperare le due opposte esigenze dell’acquirente di trattenere la clientela dell’azienda e di godere dell’avviamento, e dell’alienante di non vedere eccessivamente limitata la propria libertà di iniziativa economica. Ai sensi dell’art. 2557 c.c., l’alienante non può iniziare una nuova impresa che, per le sue caratteristiche, possa sviare la clientela della azienda ceduta, per 5 anni dopo il trasferimento. La norma presenta rilevanti limiti applicativi, che possono notevolmente compromettere gli interessi del cessionario (affittuario) dell’azienda. Per tale motivo, è opportuno regolamentare con una specifica clausola inserita nel contratto di cessione (o affitto) d’azienda il divieto di concorrenza a carico dell’alienante (o affittante), pur restando nei limiti dell’art. 2557 c.c.

1. Finalità della disciplina sul divieto di concorrenza nel trasferimento dell’azienda

L’obbligo di non concorrenza assume particolare rilevanza nell’ambito della cessione e dell’affitto di azienda. In questo contesto, si tratta di contemperare due opposte esigenze:

a) per l’acquirente (cessionario o affittuario di azienda), quella di godere dell’azienda acquisita, trattenendo la clientela dell’azienda e quindi di godere dell’avviamento, del quale di regola si è tenuto conto nella pattuizione del prezzo;

b) per l’alienante (proprietario o ex proprietario dell’azienda), quella di non vedere eccessivamente limitata la propria libertà di iniziativa economica oltre un determinato arco di tempo sufficiente per consentire all’acquirente di consolidare la propria clientela.

E’ evidente che, ove si consentisse al cedente l’azienda la possibilità di esercitare attività in concorrenza con quella del cessionario, l’acquirente potrebbe subìre conseguenze negative facilmente immaginabili; infatti, i clienti che sarebbero passati all’imprenditore subentrante o i fornitori che gli avrebbero, per lo stesso motivo, riservato un trattamento di favore ovvero ancora eventuali finanziatori che avrebbero preso ad assisterlo all’avvio dell’attività probabilmente, resterebbero fedeli all’alienante, nella sua nuova (ma identica) attività.

La potenzialità del cedente l’azienda di riappropriarsi della clientela dipende essenzialmente dalla tipologia di azienda ceduta.

Tale rischio è poco presente se il valore dell’azienda ceduta dipende da elementi intriseci, strutturali, come ad esempio quando l’attività aziendale si basa essenzialmente su un brevetto, un marchio o sul know-how.

Il rischio è invece maggiore se si tratta di una PMI la cui attività dipende in gran parte dalla persona dell’imprenditore e dai suoi contatti con la clientela, come ad esempio nel caso di un’impresa di riparazione di auto, cui la clientela si rivolge non già per la presenza di particolari macchinari bensì in base alla fiducia acquisita nei confronti del titolare. In questi casi, il cedente potrebbe sviare la clientela dell’azienda trasferita, in virtù delle conoscenze precedentemente acquisite, svuotando così di significato l’avvenuta cessione.

2. La regolamentazione nel Codice civile della concorrenza dopo il trasferimento dell’azienda

Ai sensi dell’art. 2557 c.c., l’alienante (o l’affittante) dell’azienda non può iniziare una nuova impresa che, per le sue caratteristiche, possa sviare la clientela della azienda ceduta, per 5 anni dopo il trasferimento; non può tuttavia essere impedita ogni attività professionale dell’alienante.

L’art. 2557 c.c. vieta l’attività che sia idonea allo sviamento della clientela legata all’azienda ceduta, in base alla contiguità geografica o all’identità/accostabilità dell’oggetto. Tale valutazione deve essere effettuata essenzialmente sul piano dell’offerta, verificando in sostanza se vi sia o meno coincidenza nel mercato di sbocco dell’attività intrapresa dal cedente e quella servita dall’azienda ceduta. La sovrapposizione può essere anche parziale (ad es., chi ha ceduto un punto vendita di articoli sportivi non può avviare nella medesima località un’attività di vendita di attrezzature per lo sport invernale), purché non marginale. È pertanto vietata l’impresa che colloca beni o servizi analoghi o comunque succedanei, ai medesimi, potenziali destinatari.

L’impresa dell’alienante può tuttavia interferire con l’azienda ceduta anche sul lato della domanda, catturando in particolare le relazioni di fornitura in misura tale da pregiudicare l’attività dell’acquirente. Sotto questo profilo, quando la distrazione delle relazioni di fornitura è tale, in relazione alle caratteristiche dell’unità operativa e dell’impresa servita, da porre il cessionario nella condizione di dover ricostruire il programma imprenditoriale, l’attività concorrente è vietata, perché comunque idonea ad interrompere la serie imprenditoriale oggetto dell’atto di trasferimento.

La violazione del divieto di concorrenza si concretizza anche nell’ipotesi di esercizio “indiretto” dell’impresa, che può realizzarsi quando ci si avvale di un prestanome ovvero si è amministratori di società, institori o procuratori, o anche quando si assuma un ruolo dirigenziale o consulenziale o di procacciatore d’affari nell’impresa altrui. In tali casi, infatti, si possono sfruttare alcune informazioni derivanti dalla conoscenza della clientela e del mercato che possono danneggiare l’acquirente dell’azienda.

Secondo la giurisprudenza, inoltre, il divieto comprende anche l’ipotesi dell’acquisto, da parte del cedente, di una partecipazione in una società concorrente, qualora il socio venga a trovarsi, rispetto alla società, in una posizione di vertice o comunque di condivisione della gestione (essendo invece ritenuta legittima l’assunzione di una partecipazione di mero investimento).

A differenza del divieto di concorrenza sleale ex art. 2558 c.c., che integra un’ipotesi di illecito extracontrattuale, la violazione del divieto di cui all’art. 2557 c.c. dà luogo a responsabilità contrattuale dell’alienante.

In caso di violazione di tale obbligo, pertanto, l’acquirente (o l’affittuario)  dell’azienda potrà quindi chiedere:

• la risoluzione per inadempimento del contratto di cessione (o affitto), con conseguente risarcimento del danno (relativo ad esempio alla diminuzione del valore dell’azienda per i minori introiti determinati dal passaggio di parte della clientela ad aziende concorrenti in conseguenza del fatto illecito altrui);
• l’inibitoria della condotta illecita in via cautelare urgente, ai sensi dell’art. 700 C.p.c..

3. I limiti applicativi del divieto di concorrenza e la regolamentazione delle parti

La norma ora menzionata, pur cercando di contemperare gli opposti interessi dell’alienante e dl cessionario sopra evidenziati, presenta rilevanti limiti applicativi, che possono notevolmente compromettere gli interessi del cessionario (affittuario) dell’azienda.

Infatti, Il divieto di concorrenza previsto dall’art. 2557 c.c. non si applica qualora, dopo il trasferimento (o l’affitto) dell’azienda, l’alienante (o affittante) continui ad esercitare un’impresa già esistente, ovvero un’impresa, diversa da quella oggetto dell’azienda ceduta, esercitata parallelamente dal cedente; è consentito pertanto al cedente di  alienare, ad esempio, un ramo aziendale e proseguire l’attività con altri rami. Analogamente, tale divieto non si applica qualora il cedente  abbia acquistato un’azienda già esistente e attiva nello stesso settore dell’azienda ceduta (o affittata).

Ricade, invece, nel divieto in questione l’azione che il cedente intraprenda per sviluppare la propria attività nel contesto relazionale e di mercato dell’azienda ceduta; ad es., qualora il cedente, avendo gestito due punti vendita nel medesimo quartiere, l’uno di prodotti biologici a chilometro zero e l’altro di generi alimentari industriali, ed avendo ceduto il primo locale, rifornisca poi il secondo di prodotti biologici, viola il divieto, non potendo assumere di avere agito mantenendosi nel quadro dell’impresa preesistente. Analogamente, viola l’art. 2557 c.c. il cedente che, avendo condotto una catena di centri autorizzati di riparazione, distribuita in più regioni, ed avendo ceduto il centro in una determinata città, espanda poi la propria attività riproponendosi nella medesima località.

Inoltre, il divieto di concorrenza non si applica quando l’attività in concorrenza con il cessionario (o affittuario) venga svolta da soggetti diversi dal soggetto alienante (o affittante): ad esempio quando il trasferimento dell’azienda sia effettuato da una società e l’attività in concorrenza venga svolta dai soci, direttamente o indirettamente.

In proposito, tuttavia, la giurisprudenza prevalente ritiene che – essendo è indubbia l’applicabilità del patto di non concorrenza a quelle ipotesi in cui il socio prenda direttamente parte e sottoscriva personalmente l’atto di cessione – il divieto di concorrenza posto a carico dell’alienante ai sensi dell’art. 2557 c.c. operi, oltre che nei confronti della società alienante, anche nei confronti del singolo socio, qualora quest’ultimo, per la posizione di fatto rivestita all’interno dell’impresa, abbia una approfondita conoscenza dei clienti e dell’organizzazione aziendale, e ciò sia sufficiente a permettergli di intraprendere un’attività concorrente con quella dell’azienda ceduta. In tal caso, infatti, il socio sarebbe in grado di frustrare l’effetto traslativo del contratto di alienazione e l’integrità dell’attribuzione compiuta dall’alienante.

In tal caso il divieto di concorrenza vincola anche i soci di maggioranza, posto che la cessione d’azienda non può che realizzarsi, nelle società di capitali, a seguito della delibera assembleare che approvi l’operazione, che deve essere necessariamente approvata, appunto, dalla maggioranza dei soci. I soci dissenzienti o comunque estranei alla definizione delle condizioni dell’operazione di dismissione dell’azienda non possono, invece, essere vincolati da un obbligo di non concorrenza imposto dagli altri soci che, a maggioranza, abbiano deciso l’operazione.

Al di fuori di tali ipotesi, nonostante tutti i soci beneficino dell’operazione traslativa tramite la sostituzione nel patrimonio sociale tra l’azienda ceduta e il corrispettivo versato dall’acquirente, l’obbligo di non concorrenza si limita alla società, e non riguarda i singoli soci.

Peraltro, il divieto di concorrenza di cui all’art. 2557 c.c. è ritenuto dalla giurisprudenza prevalente applicabile analogicamente qualora venga trasferita una quota societaria di maggioranza, in quanto in tal modo si determina sostanzialmente la sostituzione nella conduzione dell’impresa.

Infatti, il trasferimento di partecipazioni sociali, pur non avendo ad oggetto direttamente l’azienda, ha comunque per effetto un trasferimento in via indiretta, in quanto di fatto viene a realizzarsi lo stesso risultato finale (titolarità e conduzione dell’azienda in capo ad un soggetto diverso da quello ante trasferimento), potendosi pertanto venire a creare un pericolo anche dal punto di vista concorrenziale per l’acquirente, in questo caso, delle partecipazioni. Pertanto, il trasferimento di una partecipazione societaria di maggioranza implica che il risultato economico perseguito è il trasferimento della titolarità e della conduzione dell’azienda in capo ad altro soggetto, realizzando in tal modo il presupposto di un pericolo concorrenziale analogo a quello conseguente alla cessione d’azienda vera e propria.

Si ritiene, invece, che il divieto di concorrenza non si applichi nel caso in cui un socio receda o venga escluso dalla società, in quanto non si produce in tali casi alcun trasferimento (né diretto, né indiretto) dell’azienda.

In ogni caso,  è opportuno regolamentare con una specifica clausola inserita nel contratto di cessione (o affitto) d’azienda il divieto di concorrenza a carico dell’alienante (o affittante). Nella prassi, spesso si prevedono clausole che ampliano il divieto di concorrenza, prescindendo dall’idoneità dell’attività a sviare la clientela dell’azienda ceduta, oppure estendendo il divieto anche ad eventuali attività già esercitate in precedenza dal cedente.

Tuttavia, come previsto dall’art. 2557 c.c., non può essere impedita all’alienante qualsiasi attività professionale, intendendosi per tale l’esercizio d’impresa, non essendo sufficiente che al cedente resti esclusivamente la possibilità di esercitare una delle professioni liberali, e il divieto non può eccedere il limite temporale massimo di 5 anni.

Spesso si prevede che, al fine di evitare il rischio di confusione o comunque la sostanziale violazione del divieto, l’alienante (o affittante) dell’azienda sottoscriva, insieme all’acquirente (affittuario), lettere circolari dirette ai clienti ed ai fornitori abituali per annunciare il passaggio di gestione, oltre, naturalmente, a fornire all’acquirente dell’azienda tutti i dati, le notizie, le informazioni (pur se a carattere riservato) che possano occorrere per proseguire, con modi e ritmo immutati, nella guida dell’impresa.

Viceversa, è possibile che le parti prevedano nel contratto di cessione o affitto di azienda che il divieto di concorrenza non si applichi in sede di trasferimento o affitto di azienda (essendo l’art. 2557 c.c. norma derogabile dalle parti), oppure limitino l’ambito temporale del divieto a un periodo inferiore ai 5 anni, o, ancora, prevedano un divieto di concorrenza meno stringente di quello previsto dalla norma (con riguardo ad oggetto, ubicazione etc.).

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Avv. Valerio Pandolfini

FAQ – Domande frequenti

 

 

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