L’affitto di azienda

Con l’affitto di azienda, il proprietario trasferisce in godimento ad un altro soggetto (affittuario), dietro corrispettivo,  un’azienda (o un ramo di azienda), cioè un complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa. Si tratta di un’operazione che permette di realizzare diverse finalità, al di là dello scopo classico di consentire al concedente di ricavare un corrispettivo. All’affitto di azienda non è dedicata una disciplina ad hoc da parte del Codice civile; l’art. 2562 c.c. si limita infatti a rinviare alle disposizioni dell’art. 2561 c.c. dettate per l’usufrutto di azienda. Di qui l’importanza di una attenta regolamentazione contrattuale dell’operazione. Analizziamo la disciplina dell’’affitto di azienda, alla luce dell’orientamento della giurisprudenza e della prassi.

1. Il contratto di affitto di azienda: cos’è e a cosa serve

L’affitto di azienda è il contratto con il quale un soggetto (locatore), dietro corrispettivo, trasferisce (non già la proprietà, bensì) il godimento, ad un altro soggetto (affittuario), di un’azienda , cioè di un complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa.

L’oggetto dell’operazione deve essere costituito appunto da un complesso di beni potenzialmente idoneo e sufficiente per consentire l’esercizio di una determinata attività d’impresa. Non è tuttavia necessario che il trasferimento comprenda tutti i beni caratteriz­zanti il complesso aziendale, essendo sufficiente che abbia ad oggetto un’articolazione funzionalmente autonoma alla stessa riconducibile (c.d. ramo d’azienda).

Con l’affitto d’azienda, il proprietario-concedente trasforma la struttura rischio-rendimento connaturata all’azienda, con l’aspettativa, da un lato di assicurarsi un rendimento periodico dell’investimento formalmente predeterminato e quindi certo, nella misura del canone, e, dall’altro, di mantenere nel tempo il valore economico del complesso aziendale data in gestione. L’affittuario assume, invece, la responsabilità dell’esercizio di una attività economica senza dover effettuare un investimento iniziale.

L’affitto d’azienda è un contratto assai duttile, che permette alle parti di realizzare diverse finalità.

La funzione principale dell’affitto di azienda è quella di consentire al proprietario di un complesso produttivo di ottenerne redditività, ricavando un corrispettivo dall’esercizio dell’impresa da parte dell’affittuario.   È il caso, ad esempio, dell’imprenditore che abbia deciso di ritirarsi dall’attività per sopravvenuta età pensionabile, ma non intenda dismettere il complesso produttivo e voglia ricavarne una fonte di reddito, o degli eredi di un imprenditore o del socio di controllo di una società che non ritengano di potere o di volere intraprendere in proprio l’attività già svolta dal de cuius.

L’affitto di azienda può essere inoltre utilizzato per preparare un futuro trasferimento d’azienda. Vi sono infatti realtà aziendali che richiedono una fase sperimentale, rispetto alla quale l’affitto d’azienda rappresenta lo strumento più adeguato, dato che spesso l’acquirente non può rendersi conto delle caratteristiche del complesso produttivo in forza di una preventiva due diligence.  In tale situazione, l’affitto dell’azienda consente al futuro acquirente di verificare la sostenibilità della gestione, una volta che non potrà più confidare sull’avviamento soggettivo del precedente gestore.

L’affitto di azienda è altresì frequentemente utilizzato per la gestione di una crisi di impresa, qualora si renda necessario l’affidamento temporaneo della gestione dell’impresa ad un soggetto diverso dal concedente, sia questi un familiare del concedente stesso ovvero anche un soggetto professionale, che sia capace di invertire il trend negativo della gestione in atto.

L’affitto di azienda può infine essere utilizzato in funzione di un passaggio generazionale d’impresa, in particolare per  valutare la gestione in prova dell’impresa da parte della nuova generazione di imprenditori.

Se siete interessati a scaricare un modello di contratto di affitto di ramo di azienda, inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it.

2. La disciplina del contratto di affitto di azienda

2.1 Forma e durata del contratto

L’affitto di azienda non è disciplinato in modo organico nel Codice civile; l’art. 2562 c.c. si limita infatti a rinviare alle disposizioni dell’art. 2561 c.c. dettate per l’usufrutto di azienda. All’affitto di azienda possono inoltre applicarsi le norme sull’affitto in generale e quelle sulla locazione, ove compatibili con quelle (poche) specifiche sull’affitto dell’azienda.

Attesa, la difficile ricerca della normativa applicabile, è comunque opportuno che le Parti predispongano una disciplina contrattuale attenta ed esaustiva, che integri o sostituisca quella, per lo più dispositiva, del codice civile.

Per l’affitto dell’azienda non è prevista la forma scritta a pena di nullità, ma solo ai fini della prova, della pubblicità e della opponibilità ai terzi. Infatti, il contratto di affitto di azienda deve essere iscritto nel Registro delle Imprese, come previsto dall’art. 2556 c.c., e per questo motivo il contratto deve essere redatto per iscritto, con la forma dell’atto pubblico o di scrittura privata autenticata, a cui dovrà seguire, entro 30 giorni, la pubblicità presso il Registro delle Imprese.

La mancata iscrizione del contratto di affitto d’azienda al Registro delle Imprese comporta una serie di conseguenze:

• una sanzione amministrativa: come disciplinato dagli artt. 2194 c.c. per le imprese individuali e 2630 c.c. per le impre­se esercitate in forma societaria;
• la mancata produzione degli effetti giuridici: l’atto non iscritto risulta comunque valido tra le parti, ma non può es­sere opposto ai terzi, a meno che non si provi che gli stessi ne abbiano avuto conoscenza.

La legge non determina una durata minima ed una massima per il contratto di affitto d’azienda; la durata del contratto è quindi rimessa all’autonomia delle parti, le quali possono così individuare la soluzione più coerente al caso di specie, in coerenza con l’oggetto del contratto ed il suo scopo. In particolare, le parti possono prevedere:

• specifiche modalità di rinnovo o proroga, espressa o tacita, piuttosto che condizionata all’avveramento di un determinato evento non dipendente dalla loro volontà;
• la possibilità o le condizioni, per una o entrambe le parti, di cessare anticipatamente il rapporto esercitando il diritto di recesso, con preavviso o senza, al verificarsi di determinate.

2.2 Il subentro dell’affittuario nei contratti

Per quanto concerne la subentro dell‘affittuario  nei contratti, si ritiene applicabile la norma di cui all’art. 2558 c.c. dettata in materia di cessione di azienda. Si trasferiscono quindi all’affittuario tutti i contratti aziendali a prestazioni corrispettive non ancora completamente eseguite da entrambe le parti e che non abbiano carattere personale. Tale subingresso avviene automaticamente ed è efficace nei confronti del terzo contraente senza che questi debba accettarlo o che sia necessario dargliene comunicazione.

Si trasferiscono quindi automaticamente all’affittuario dell’azienda, ad esempio:

• i contratti di locazione, che vengono trasferiti con l’azienda, anche qualora esista nel contratto di locazione un divieto di cessione;
• i contratti di fornitura e utenze;
• i contratti di leasing;
• contratti di assicurazione.

Non si trasferiscono, invece, all’affittuario i contratti aventi carattere personale, cioè quei contratti nei quali assumono rilevanza l’identità e le qualità personali del concedente, nel senso che il terzo non avrebbe mai stipulato con un diverso soggetto.

La disciplina di cui all’art. 2558 c.c. è peraltro derogabile dalle parti: concedente e affittuario possono dunque prevedere (espressamente) nel contratto di affitto che l’affittuario non subentri in un determinato contratto. È quindi opportuno che le parti definiscano nel contratto di affitto di azienda quali contratti intendono trasferire e quali invece escludere, per evitare che i contratti vengano trasferiti tutti in blocco all’affittuario. A tal fine occorrerà altresì verificare se l’eventuale esclusione di uno o più determinati rapporti contrattuali possa svuotare di contenuto il trasferimento dell’azienda, realizzando così una locazione (v. par. 4), con conseguente inapplicabilità della disciplina dell’affitto.

Tuttavia, il terzo contraente può recedere dal contratto ove sussista una giusta causa, entro tre mesi dalla notizia dell’affitto dell’azienda, ai sensi dell’art. 2558, comma 2, c.c. Si ritiene che la giusta causa consista in una situazione oggettiva, di natura personale, patrimoniale o aziendale, tale da non dare al terzo contraente affidamento circa la regolare esecuzione, da parte dell’affittuario, del contratto stipulato fra terzo e affittante. Una volta decorso il termine di tre mesi, il rapporto contrattuale prosegue e viene inibita al terzo contraente la facoltà di intraprendere, nei confronti del concedente/affittante un’azione di risarcimento per eventuali danni.

Per evitare controversie in ordine al momento in cui il terzo ha avuto conoscenza della successione nel contratto, con conseguente possibilità di recedere per giusta causa, è quindi preferibile prevedere bel contratto l’obbligo di informare il terzo contraente, stabilendo su quale delle parti incomba tale obbligo.

2.3 Affitto di azienda e contratti di lavoro

Per quanto concerne i rapporti di lavoro, ai sensi dell’art. 2112 c.c. opera il c.d. principio di continuità del rapporto di lavoro, che rende quest’ultimo insensibile alle modificazioni soggettive della figura datoriale, a tutela del lavoratore. Pertanto:

• il rapporto di lavoro continua con l’affittuario;
• il lavoratore conserva tutti i diritti che derivano dal rapporto di lavoro con l’affittante (ad es. anzianità di carriera, trattamento di fine rapporto);
• affittante e affittuario sono obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del contratto di affitto di azienda.

L’affittuario dell’azienda non è tuttavia tenuto a continuare ad applicare lo stesso contratto collettivo applicato dall’affittante; se l’affittuario decide di applicare un diverso contratto collettivo, quest’ultimo (il cui contenuto può essere anche peggiorativo) diventa immediatamente applicabile dal momento del contratto di affitto di azienda.

Ai sensi dell’art. 2112, comma 4, c.c., l’affitto di azienda non costituisce in sé motivo di licenziamento (individuale – per giustificato motivo oggettivo – o collettivo). Un lavoratore non può quindi essere licenziato per effetto dell’affitto di azienda.

Tuttavia, secondo la giurisprudenza prevalente, Il divieto di licenziamento non opera quando la ragione giustificatrice è autonoma e indipendente dall’affitto di azienda, cioè non è in rapporto causale diretto con il trasferimento ma piuttosto con il nuovo assetto organizzativo, che può comportare la soppressione del posto di lavoro e dunque con una ragione diversa dalla vicenda traslativa, a nulla rilevando la simultaneità degli eventi.

Tale orientamento limita quindi fortemente la portata del divieto di licenziamento, consentendo i licenziamenti per motivi economici, tecnici o di organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione, a prescindere dalla vicenda traslativa.

2.4 Il subentro nelle autorizzazioni amministrative

Secondo la giurisprudenza prevalente, le autorizzazioni amministrative all’esercizio di un’attività di impresa (licenze) hanno carattere personale, richiedendo che l’attività soggetta a licenza venga svolta personalmente dal suo titolare, e non possono essere considerate né beni singolarmente cedibili né beni che compongono l’azienda.

Ne consegue che tali autorizzazioni non possono essere trasferite a terzi tramite un contratto di affitto di azienda.

Sotto il profilo giuridico, l’inclusione nel contratto di affitto di azienda di autorizzazioni amministrative non trasferibili a terzi non determina la nullità dell’intero negozio giuridico, ma unicamente della clausola con cui le parti abbiano pattuito il trasferimento del provvedimento autorizzativo.  Sarà poi l’affittuario a dover richiedere e ottenere la licenza per svolgere lecitamente l’attività ad essa assoggettata.

Generalmente i contratti di affitto di azienda prevedono quindi (non devono già il trasferimento delle autorizzazioni dal concedente all’affittuario, bensì) l’obbligo del concedente ad adoperarsi pressi i competenti uffici affinché questi rilascino le volture, o nuove autorizzazioni, all’affittuario. Spesso è altresì prevista una clausola risolutiva relativa al rilascio delle autorizzazioni o licenze, al fine di tutelare l’affittuario che dovesse trovarsi nell’impossibilità di effettivamente svolgere la propria attività di impresa per il mancato ottenimento delle stesse. In mancanza di tale clausola, infatti, l’affittuario non potrà eccepire l’impossibilità di eseguire il contratto, poiché l’azienda potrà esistere e funzionare ugualmente.

2.5 Il trasferimento all’affittuario di crediti e debiti

Per quanto concerne i crediti e i debiti inerenti l’azienda affittata,  non si applica la disciplina prevista dagli artt. 2259 e 2560 c.c. in tema di cessione di azienda. I crediti ed i debiti dell’azienda non si trasferiscono quindi all’affittuario , salvo qualora ciò sia espressamente previsto dalle parti nel contratto di affitto di azienda.

Se il trasferimento dei crediti all’affittuario è previsto nel contratto, ai sensi dell’art. 1264 c.c., la cessione dei crediti ha effetto nei confronti del debitore ceduto e a seguito dell’avvenuta accettazione della stessa da parte di quest’ultimo; pertanto è necessaria la notifica al debitore ceduto.

Per quanto riguarda i debiti anteriori alla stipula del contratto di affitto di azienda, salvo diverso accordo fra le parti, risponde solo l’affittante e non anche l’affittuario; fanno eccezione a tale principio i debiti di lavoro, per i quali risponde anche l’affittuario, in solido con il concedente, ai sensi dell’art. 2112, comma 2, c.c.

Anche per quanto riguarda i debiti tributari anteriori al trasferimento della gestione dell’azienda non è prevista alcuna responsabilità dell’affittuario, in solido con l’affittante: a differenza di quanto accade all’acquirente dell’azienda, l’Agenzia delle entrate non può infatti esigere dall’affittuario imposte e sanzioni, non essendo applicabile all’affitto d’azienda la norma di cui all’art. 14 Digs. n. 472/1997.

Qualora invece tali debiti vengano accollati in tutto o in parte all’affittuario, il concedente resta responsabile in solido con l’affittuario nei confronti dei creditori, trattandosi di un accollo cumulativo.

I debiti contratti dall’affittuario durante il periodo dell’affitto di azienda restano in carico esclusivamente all’affittuario; anche con la cessazione del contratto di affitto dell’azienda e la restituzione dell’azienda al proprietario-concedente (v. par. 7) quest’ultimo non è responsabile dei debiti contratti dall’affittuario.

3. L’oggetto del contratto di affitto di azienda

Secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza, il proprietario dell’azienda oggetto di affitto non deve necessariamente assumere la qualità di imprenditore. In particolare, la giurisprudenza ha precisato che costituisce affitto di azienda il contratto con il quale viene dato in locazione un complesso di beni (locali, arredamenti e attrezzature varie, servizi, ecc.) organizzati per l’esercizio di un’impresa, anche se non funzionanti al momento del sorgere del contratto.

L’affitto d’azienda presuppone infatti la potenziale attitudine del complesso aziendale a realizzare la finalità economica cui è destinato, ma non necessariamente l’esistenza di una concreta produzione in atto, né la qualità d’imprenditore del concedente. Pertanto, alla configurabilità dell’affitto di azienda non è di ostacolo la circostanza che il concedente non abbia mai utilizzato il complesso aziendale in una propria attività imprenditoriale, e che l’esercizio dell’impresa debba essere iniziato dall’affittuario.

Il proprietario non deve, dunque, necessariamente assumere la qualità di imprenditore, ma deve comunque trasferire all’affittuario un complesso di beni potenzialmente idoneo alla produzione di beni o alla prestazione di servizi.

La giurisprudenza ritiene inoltre che ricorre l’affitto di azienda quando oggetto del contratto è il complesso unitario di tutti i beni mobili ed immobili, materiali ed immateriali, organizzati per la produzione di beni o di servizi, anche quando tale complesso viene trasferito nella sua fase statica, e, quindi, improduttivo al momento della conclusione del contratto.

Non è, quindi, importante che la produttività non sussista ancora come realtà oggettiva, essendo sufficiente che essa costituisca una potenzialità del complesso aziendale; né assume rilievo la circostanza che non siano presenti, al momento della conclusione del contratto, tutti gli elementi dell’azienda, ben potendo alcuni di essi – specie quelli immateriali, quale l’avviamento – mancare, purché il loro difetto non comprometta l’unità economica dell’azienda e la sua potenzialità produttiva.

Da ciò discende anche che nell’ipotesi di impresa attiva solo in determinati periodi dell’anno (ad es. attività alberghiera stagionale) ricorre la fattispecie dell’affitto di azienda anche se il godimento dei beni costitutivi dell’azienda venga ceduto nel periodo di inattività dell’organismo produttivo, quando, cioè, i rapporti di lavoro ad esso inerenti siano risolti o sospesi e quando non avvenga attualmente la produzione di beni o la prestazione di servizi in favore della clientela.

Ciò sempre che il complesso di beni, temporaneamente inattivo, abbia l’intrinseca potenzialità alla produzione di beni o servizi e le parti contraenti abbiano considerato come oggetto del contratto non la semplice somma dei beni destinati al futuro esercizio dell’impresa, ma l’insieme degli elementi costitutivi di un complesso organico, funzionalmente coordinati e intrinsecamente idonei alla gestione dell’azienda.

4. Affitto di azienda e locazione commerciale

L’affitto di azienda (o ramo di azienda), cioè di un complesso di beni produttivi, si distingue dalla locazione (di un bene non produttivo). La distinzione è importante, in quanto la disciplina speciale della locazione (L. n. 392/78) non si applica qualora l’immobile venga posto a disposizione mediante affitto di azienda.

Pertanto:

• se si tratta di locazione di immobile (ad uso commerciale), il contratto ha durata minima di almeno 6 anni, prorogabile di ulteriori 6 anni in assenza di disdetta comunicata da una delle parti con almeno 12 mesi di preavviso (con la precisazione che, in occasione del primo rinnovo, il locatore potrà dare disdetta solo nelle specifiche e tassative ipotesi previste dalla legge); al contrario, come si è visto, per il contratto di affitto d’azienda, non esistono norme di legge che impongano una durata minima del rapporto, che pertanto è rimessa alla disponibilità delle parti;
• in caso di locazione di immobile commerciale, al termine del rapporto, spetta a favore del conduttore un’indennità di avviamento (art. 34 L. n. 392/1978); al contrario, in caso di affitto di ramo d’azienda non è prevista per legge alcuna indennità.

Si riporta nella seguente tabella le principali differenze tra la disciplina dell’affitto di azienda e quella della locazione ad uso commerciale:

CARATTERISTICHE	LOCAZIONE COMMERCIALE	AFFITTO DI AZIENDA
INDENNITA’ PER PERDITA AVVIAMENTO	In caso di cessazione del contratto di non derivante da iniziativa del conduttore (ad es. recesso) o da procedure concorsuali, è dovuta, in favore del conduttore, un’indennità per perdita di avviamento pari a 18 mensilità di canone o 21 mensilità per le locazioni alberghiere (art. 34 L. 392/1978). Non è dovuta indennità qualora: a) l’attività svolta non implichi contatti diretti con pubblico degli utenti/consumatori; b) si tratti di attività professionale; c) si tratti di attività di carattere transitorio o in stazioni/aeroporti/aree di servizio stradali.	Non è dovuta alcuna indennità per perdita di avviamento
DURATA	Non può essere inferiore ai 6 anni (9 per le locazioni alberghiere), rinnovabili per ulteriori 6 anni (9 per le locazioni alberghiere) (artt. 27-28 L.392/1978). Il rinnovo non ha luogo in caso di disdetta del conduttore entro 12 mesi prima della scadenza (18 mesi per locazioni alberghiere). Alla prima scadenza contrattuale, il locatore ha facoltà di diniego della rinnovazione soltanto nei casi e nei termini indicati dagli artt. 28-29 L.392/1978.	La durata del contratto è rimessa alla libera disponibilità delle parti.
PRELAZIONE LEGALE	In caso di vendita dell’immobile locato, il locatore deve comunicare le condizioni contrattuali al conduttore, che, entro 60 giorni, può esercitare un diritto di prelazione sul bene, offrendo di acquistarlo alle medesime condizioni prospettate dal locatore (art. 38 L. 392/1978).	Non vi è alcuna prelazione legale in favore dell’affittuario, ad eccezione del caso in cui l’azienda sia sottoposta a Cassa Integrazione (art. 4 L. 223/1991).
DEPOSITO CAUZIONALE	L’importo del deposito cauzionale non può eccedere tre mensilità di canone (art. 11 L. 392/1978).	Non vi è alcun limite massimo per l’importo del deposito cauzionale.
CANONE DI LOCAZIONE	Le parti possono solo stabilire che il canone aumenti in base al 75% della variazione indice ISTAT.	E’ possibile derogare al regime ordinario di determinazione del canone di locazione (ad esempio prevedendo la facoltà di aggiornare/variare il canone in aumento).
PRELAZIONE CONDUTTORE IN CASO DI NUOVA LOCAZIONE	Il locatore che intenda locare a terzi l’immobile, alla scadenza del contratto rinnovato, deve comunicare le offerte al conduttore (almeno 60 giorni prima della scadenza), il quale ha diritto di prelazione sul nuovo contratto di locazione, se accetta le condizioni pattuite tra locatore e terzo (art. 40 L. 392/1978).	Non vi è alcuna prelazione dell’affittuario in caso di successivo contratto.
SUBLOCAZIONE E CESSIONE DEL CONTRATTO	Il conduttore può sublocare l’immobile o cedere il contratto di locazione (anche senza il consenso del locatore), in caso di cessione e/o locazione dell’azienda esercitata nell’immobile locato. A tale cessione il locatore può opporsi soltanto per gravi motivi. (art. 36 L. 392/1978).	E’ possibile sublocare l’immobile e/o cedere il contratto di affitto se previsto nel contratto stesso.
OBBLIGHI DELLA PARTE CHE RICEVE IN GODIMENTO I BENI	Il conduttore è obbligato solo a mantenere/conservare/ utilizzare il bene locato (art. 1587 e ss. c.c.).	L’affittuario è obbligato a gestire l’azienda: a) senza modificarne la destinazione; bi) in modo da conservare l’efficienza della organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte (ad esempio, è tenuto a sostituire gli impianti non più efficienti e/o tecnicamente superati. Alla cessazione del contratto, il debito/credito per l’affittuario viene calcolato in base alla differenza tra le consistenze d’inventario all’inizio e al termine del contratto (il cui valore è determinato sulla scorta dei valori correnti al momento di cessazione del contratto).
IMPOSTA DI REGISTRO	a) 2% del canone annuo (art. 5 Tariffa parte prima – DPR 131/86); b) 1% del canone annuo (in caso di esercizio opzione di assoggettamento al regime IVA previsto dalla L. n. 248/2006).	a) 2% del canone annuo (art. 5 Tariffa parte prima – DPR 131/86); b) 1% del canone annuo (in caso di esercizio opzione di assoggettamento al regime IVA previsto dalla L. n. 248/06).

Stabilire se nel caso di specie si ha locazione o affitto di azienda può essere problematico. La giurisprudenza ha stabilito una serie di elementi che consentono di distinguere tra locazione e affitto d’azienda.

In primo luogo, si ha affitto d’azienda solo qualora sia concesso in godimento un complesso di beni organizzato e dotato di potenzialità produttiva, anche se l’attività produttiva non sia ancora iniziata al momento della conclusione del contratto; se invece oggetto della cessione è solo un complesso di beni, ma non organizzati ai fini dell’impresa, non si ha affitto d’azienda;

In secondo luogo, può esservi affitto d’azienda soltanto qualora l’azienda preesista al contratto d’affitto e, quindi, l’affittante l’abbia costituita e organizzata prima che il godimento sia stato trasferito capo all’affittuario; qualora invece l’impresa sia iniziata dall’avente causa (affittuario), o sia costui a dare per la prima volta una organizzazione ai beni cedutigli in godimento, non può parlarsi di affitto di azienda (bensì di locazione); In altri termini, quando l’impresa è iniziata per la prima volta dall’affittuario ed è costui a dare per la prima volta organizzazione dei beni concessi in godimento, il contratto deve essere qualificato come locazione (e non affitto di azienda).

In terzo luogo, qualora l’immobile concesso in godimento al momento del contratto sia già stato organizzato per l’esercizio dell’impresa dal concedente, occorre verificare se tale immobile sia solo uno degli elementi costitutivi del complesso dei beni (mobili ed immobili) legati tra loro da un vincolo di interdipendenza e complementarietà per il conseguimento di un determinato fine produttivo, ovvero se oppure se le parti abbiano inteso concedere il godimento semplicemente di un bene immobile, rispetto al quale gli altri beni e servizi risultano strumentali al godimento del bene.

Nel primo caso, il contratto può essere qualificato come affitto di azienda, dato che oggetto del contratto è il complesso produttivo unitariamente considerato, e l’immobile è considerato in rapporto di complementarità con gli altri beni; nel secondo caso, il contratto deve essere invece qualificato come locazione (con pertinenze), dato che l’immobile concesso in godimento assume una posizione di centralità nell’economia contrattuale rispetto agli altri elementi, che hanno carattere di accessorietà.

In particolare, secondo la giurisprudenza, qualora nell’azienda sia presente un immobile, si ha locazione di azienda (e non di immobile con eventuali pertinenze) quando, secondo l’intenzione dei contraenti e l’obiettiva consistenza dei beni locati, non sia stato dedotto in contratto l’immobile come tale, nella sua specifica individualità, ma come elemento strumentale di un organismo produttivo considerato nella sua unità. Ricorre, infatti, l’affitto d’azienda quando oggetto del contratto sia il complesso unitario di tutti i beni, mobili ed immobili, materiali ed immateriali, concessi in godimento, in quanto organizzati unitariamente per la produzione di beni e servizi; si ha, invece, locazione di immobile quando questo sia stato specificamente considerato nella sua effettiva consistenza con funzione prevalente rispetto ad altri beni che abbiano carattere accessorio e non siano collegati fra loro da un vincolo che si unifichi ai fini produttivi.

In proposito si registra un notevole contenzioso, spesso avente ad oggetto richieste da parte degli affittuari, in sede giudiziale, di conversione del contratto di affitto di azienda in locazione commerciale, allo scopo di ottenere il riconoscimento delle maggiori tutele previste dalla normativa vincolistica sulle locazioni a favore del locatario, rispetto all’affittuario.

La circostanza che le parti abbiano definito il contratto come affitto d’azienda non vincola il giudice nella qualificazione dell’atto; infatti, l’interesse dei contraenti ad inquadrare una fattispecie in una tipologia negoziale in luogo di un’altra può derivare dal conseguimento di particolari vantaggi, irrilevanti nella valutazione giudiziale. Occorre dunque tenere conto dei criteri di distinzione che consentono di qualificare il contratto come locazione o affitto di azienda, esposti in precedenza.

La principale differenza tra la locazione di un immobile con pertinenze e affitto d’azienda consiste nel fatto che nel primo caso il contratto ha come scopo il godimento del bene nella sua staticità, mentre nell’affitto d’azienda il bene immobile è uno dei cespiti organizzati dei quali l’affittuario può godere al fine dell’esercizio dell’attività d’impresa, insieme ai numerosi beni, servizi e utilità aggiuntivi messi a disposizione dal centro (avviamento del centro, servizi accentrati per la pubblicizzazione dei segni distintivi,  servizi generali e attrezzature di uso comune, autorizzazioni commerciali volturate in favore degli affittuari per l’esercizio dell’attività di vendita).

La giurisprudenza prevalente ritiene infine che l’inserimento di un locale all’interno del centro commerciale non sia incompatibile con l’avviamento commerciale del singolo punto vendita, ovvero la capacità attrattiva di clientela a prescindere dalla sua collocazione. Ne deriva che la collocazione all’interno del centro commerciale non è circostanza risolutiva ai fini della qualificazione del contratto come locazione o affitto.

Diversa è l’ipotesi dell’immobile adibito ad attività alberghiera; la L. n. 118/1995 stabilisce infatti che si applica la disciplina della locazione di immobile e non affitto di azienda, in tutti i casi in cui l’attività alberghiera sia stata iniziata dal conduttore.

4.1 L’affitto degli spazi nei centri commerciali

La distinzione tra affitto di azienda e locazione è particolarmente rilevante nell’ambito delle operazioni all’interno dei centri commerciali.

Come è noto, ai sensi del D.lgs. m. 114/1998 (c.d. “Decreto Bersani”), per centro commerciale si intende una media o una grande struttura di vendita nella quale più esercizi commerciali sono inseriti in una struttura a destinazione specifica e usufruiscono di infrastrutture comuni e spazi di servizio gestiti unitariamente.

L’attività di vendita di prodotti alimentari e non alimentari in sede fissa viene svolta in base a tre diverse tipologie, che si differenziano in base alla superficie di vendita:

• l’esercizio di vicinato, che presenta una superficie di vendita fino a 150-250 mq, in base agli abitanti della città;
• la media struttura di vendita, che presenta una superficie fino a 1500-2500 mq;
• le grandi strutture di vendita, che hanno dimensioni superiori.

Nel 2001, a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione ed in particolare dell’art. 117 Cost., la legislazione in materia di commercio è stata attribuita alle Regioni, alcune delle quali hanno fissato parametri dimensionali diversi per le varie tipologie di punti vendita, tenendo comunque fermi i principi fissati dal Decreto Bersani.

Le società proprietarie dei punti vendita all’interno dei centri commerciali sono solite concederli in godimento in forza di contratti d’affitto di ramo d’azienda e non di locazione a uso commerciale, così da non essere soggette alle più rigorose norme previste dalla L. n. 392/1978 sulla locazione.

In tal caso, il rischio di una riqualificazione del contratto come locazione (v. par. precedente, non sussiste qualora in concreto sia effettivamente ravvisabile l’esistenza di un ramo d’azienda, inteso quale complesso di beni di per sé idoneo e sufficiente ad un esercizio di impresa. La capacità a svolgere detta funzione, peraltro, tende a diminuire al venire meno della consistenza dei beni e dei rapporti giuridici compresi nel ramo d’azienda; infatti, quanto più ci si avvicina alla materiale disgregazione del ramo d’azienda, tanto più la situazione tende a confondersi con quella caratterizzante un mero rapporto di locazione di immobile con pertinenze.

Se il diritto ad utilizzare uno spazio posto all’interno di un centro commerciale viene regolamentato come affitto di ramo d’azienda, il contratto non è assoggettato ad alcuna norma di carattere imperativo, per cui le parti sono libere di prevedere la relativa disciplina. Nella prassi i moduli contrattuali prevedono spesso clausole gravose per l’affittuario. In particolare:

• la durata del contratto è liberamente disciplinata, non essendovi una durata minima;
• la misura del canone può essere liberamente pattuita anche in forma mista, e cioè suddividendolo in una quota fissa ed in una quota percentuale del fatturato realizzato dall’affittuario del ramo d’azienda (magari differenziata per scaglioni, decrescenti con l’aumentare del fatturato), in tal caso, il cedente/proprietario dello spazio si assicura penetranti diritti ispettivi sulla contabilità dell’affittuario, la cui violazione comporta la risoluzione immediata del contratto;
• il canone di affitto può essere soggetto ad incrementi durante il contratto, senza limitazioni all’adeguamento del corrispettivo per l’uso del locale; ad es., il canone può aumentare sulla sola quota fissa, in percentuale o in rapporto ad alcuni parametri, oppure sulla quota proporzionale del fatturato, prevedendo un aumento graduale delle percentuali sui singoli scaglioni o aumentando la fascia coperta dagli scaglioni più gravosi;
• le spese di manutenzione e gli oneri accessori gravano generalmente sull’affittuario; spesso di prevede l’obbligo dell’affittuario di concorrere alle spese sostenute dal concedente per la pubblicità svolta in favore dell’intero centro commerciale;
• le modalità di conduzione del ramo d’azienda affittato sono oggetto di precisa disciplina; oltre agli obblighi sui minimi di fatturato, spessi si prevede l’obbligo di conservare scorte minime, di effettuare campagne pubblicitarie relative alla specifica attività svolta dall’affittuario o vendite promozionali, obblighi di assistenza post-vendita, obblighi di arredare lo spazio secondo precisi criteri qualitativi, obblighi di mantenere determinati orari di apertura, obblighi di non concorrenza;
• l’uso dello spazio è generalmente consentito per le sole attività predeterminate, in quanto tale obbligo contribuisce a garantire che l’impresa non venga snaturata senza il consenso del cedente, ed è comunque utile a garantire un certo equilibrio tra le varie attività presenti nel centro commerciale;
• è generalmente vietato il subaffitto e più in generale qualsiasi passaggio del ramo d’azienda a terzi non graditi all’affittante;
• spesso si prevede che il ramo d’azienda venga affittato privo di dipendenti e che debba essere restituito nelle medesime condizioni, con obbligo di manleva dell’affittuario in favore del cedente, qualora i dipendenti assunti dal primo riescano poi ad esperire un’azione vittoriosa contro il secondo;
• generalmente si prevede la rinunzia dell’affittuario a vedersi riconosciuta una “buona uscita” alla cessazione del contratto, in quanto l’esercizio commerciale è stato consegnato con le potenzialità idonee a raggiungere gli obiettivi economici a cui è destinato.

5. Gli obblighi del proprietario-concedente dell’azienda

Quando il contratto di affitto è funzionale al godimento di un’azienda, le peculiarità dell’oggetto influenzano anche il contenuto dei diritti e doveri che il c.c. rispettivamente attribuisce e impone alle parti contraenti. In particolare, sono a carico del concedente i seguenti obblighi:

• consegnare l’azienda in condizioni tali da poter servire all’uso pattuito (art. 1617 c.c.);
• provvedere alle riparazioni straordinarie che esulano dai normali oneri di conservazione della destinazione economica del complesso aziendale affittato (art. 1621 c.c.);  le riparazioni ordinarie (insieme alle spese di manutenzione), sono invece di regola a carico dell’affittuario (salvo patto contrario); dato che  può risultare difficile identificare la natura delle riparazioni, è opportuno che tale aspetto venga espressamente e dettagliatamente specificato nel contratto;
• cooperare al fine di procedere alla temporanea intestazione delle autorizzazioni amministrative in capo all’affittuario;
• non fare concorrenza all’affittuario (art. 2557 c.c.).

Per quanto concerne il primo obbligo, secondo la giurisprudenza prevalente l’esistenza dei titoli abilitativi necessari per lo svolgimento dell’attività d’impresa cui l’azienda stessa è destinata e costituisce un requisito essenziale per l’uso pattuito. L’inidoneità dell’immobile all’uso convenuto nel contratto di affitto e la mancanza delle necessarie autorizzazioni amministrative configurano quindi un grave inadempimento del concedente e legittimano l’affittuario a chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento.

In giurisprudenza si è ritenuto che, nel caso in cui il concedente metta a disposizione dell’affittuario beni o macchinari “non a norma”, cioè in violazione delle normative applicabili (ad es. sulla sicurezza del lavoro, o sulla marcatura CE), il contratto può es­sere dichiarato nullo qualora i beni che costituiscono l’azienda affittata siano tutti o comunque in misura nettamente prevalente qualificabili come non conformi.

Per quanto concerne invece l’obbligo di non concorrenza, ai sensi dell’art. 2557, quarto comma, c.c. il concedente dell’azienda è tenuto ad astenersi dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze, sia idonea a sviare la clientela dell’azienda stessa, per tutta la durata dell’affitto.

Pur essendo finalizzata a tutelare il proprietario dell’azienda (affittante), la giurisprudenza prevalente ritiene applicabile la norma in oggetto in via estensiva anche all’affittuario; in questo senso si è affermato che il divieto di concorrenza sussiste anche a carico dell’affittuario, dopo la scadenza del contratto di affitto.

Le parti possono ampliare o ridurre la zona in cui opera il divieto di concorrenza – purché non venga impedita ogni concreta attività del concedente nel settore economico in cui opera l’azienda, o limitare tale divieto a periodi di tempo inferiori. Inoltre, le parti possono anche derogare totalmente alla menzionata norma, non prevedendo quindi nel contratto alcun divieto di concorrenza .

6. Gli obblighi dell’affittuario di azienda

Con l’affitto d’azienda si ha un trasferimento temporaneo dell’azienda, che viene gestita per un certo periodo di tempo da un soggetto diverso dal suo proprietario. Di conseguenza, chi esercita l’azienda in forza del contratto di affitto diviene (temporaneamente) il nuovo imprenditore della stessa. Ciò determina un obbligo di gestione in capo all’affittuario.

Ai sensi dell’art. 2561, comma 2, c.c., l’affittuario deve gestire l’azienda in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte.

L’affittuario non può quindi lasciare inattiva l’azienda, ma deve adottare tutte le misure idonee, sul piano economico e tecnico (anche, occorrendo, con sostituzione di impianti e macchinari nel quadro del normale esercizio dell’attività imprenditoriale), alla preservazione del valore produttivo ed economico di esso e del suo avviamento.

Il potere-dovere di gestione si estrinseca nella facoltà dell’affittuario di:

• disporre di tutti quei beni aziendali, la cui alienazione è necessaria per consentire all’azienda di svolgere la sua vita normale, cioè dei beni e servizi prodotti dall’azienda;
• consumare, per tale produzione, il capitale circolante;
• sostituire il capitale fisso, quando ciò sia necessario o opportuno.

In altri termini, l’affittuario assume – da un lato – il dovere di gestire l’azienda e – dall’altro – il potere di disporre dei beni aziendali nei limiti segnati dalle esigenze della gestione. Tale potere di disposizione sussiste non soltanto rispetto al capitale circolante – ed in particolare alle scorte – ma anche relativamente al capitale fisso – cioè immobili, impianti e macchinari – purché gli atti di disposizione non alterino l’identità e l’efficienza dell’azienda.

D’altronde, il proprietario ha interesse che sia conservata l’universalità dei beni che compongono l’azienda, non le singole parti: da tale circostanza deriva perciò la facoltà dell’affittuario di disporre degli elementi dell’azienda, che non siano strettamente necessari alla conservazione dell’azienda stessa.

Analogamente, l’affittuario ha il potere di acquistare ed immettere nell’azienda nuovi beni, che diventano di proprietà del concedente e sui quali l’affittuario conserva il diritto di godimento ed il potere di disposizione. La legittimazione alla sostituzione degli impianti è ammessa dalla giurisprudenza, secondo cui nel contratto di affitto di azienda l’avvenuta sostituzione da parte dell’affittuario di parte delle attrezzature che la compongono non muta l’originaria consistenza aziendale del bene affittato.

Al momento della cessazione del contratto di affitto e della restituzione dell’azienda al proprietario, dovranno essere presenti scorte di valore inventariato in linea con quello determinato al momento di inizio dell’affitto; l’eventuale differenza sarà quindi oggetto di conguaglio (v. par. 8).

Poiché l’affittuario può essere interessato a poter entrare nella disponibilità delle giacenze di magazzino per poterle impiegare nella conduzione della propria attività – direttamente nella gestione dell’azienda affittata, o nell’ambito della sua più generale attività preesistente all’affitto – nella prassi vengono generalmente individuate soluzioni che consentono di trasferire le giacenze di magazzino esistenti alla data della decorrenza degli effetti giuridici del contratto di affitto dal concedente al conduttore, escludendole dal perimetro del compendio aziendale affittato.

Per ragioni operative e per una maggiore semplicità nella gestione del rapporto fra affittante ed affittuario, si procede dunque generalmente a scorporare le giacenze di magazzino dall’insieme dei beni costituenti l’azienda affittata, e a trasferirle all’affittuario mediante:

• una separata compravendita, specificando nel contratto di affitto di azienda che anche le merci che saranno via via acquistate dal conduttore nel corso della durata del contratto si intenderanno essere di sua esclusiva proprietà; oppure
• un contratto estimatorio (artt. 1556 e ss. c.c.), in base al quale l’affittante consegna all’affittuario la merce esistente alla data di effetto del contratto, e l’affittuario si impegna a corrisponderne il prezzo solo al momento e per le quantità per le quali la merce sarà dallo stesso venduta; in caso di mancata vendita dei beni entro un termine prefissato, può esserne prevista la restituzione, oppure una opzione di acquisto dei beni per l’affittuario a condizioni preventivamente concordate.

L’azienda deve essere gestita dall’affittuario sotto la ditta che la contraddistingue, ovvero con il nome utilizzato dal proprietario-concedente per l’esercizio dell’impresa, eventualmente integrato con l’indicazione del nome o della ditta dell’affittuario, Tale obbligo trova la propria ragion d’essere nell’esigenza di conservare intatto l’avviamento connesso all’azienda in capo al proprietario, evitando che, al termine dell’affitto, si verifichi una sottrazione di clientela.

Ai sensi dell’art. 1615 c.c., l’affittuario deve curare la gestione dell’azienda (o ramo di azienda) in conformità della destinazione economica della stessa e dell’interesse della produzione. L’affittuario, dunque, oltre a non mutare la destinazione economica dell’azienda, deve destinare al servizio dell’azienda i mezzi necessari per la sua gestione produttiva.

Non è quindi consentito all’affittuario ridimensionare l’attività o trasferire la sede dell’azienda, ovvero mutare l’oggetto dell’impresa esercitata; viceversa, l’affittuario, avendo il diritto di disporre dei beni dell’azienda, può ad esempio vendere impianti, macchinari e altri beni, nonché acquistarne altri, sempre che non vengano mutate la consistenza e l’efficienza dell’azienda. Non è, infine, consentito all’affittuario subaffittare l’azienda, senza il preventivo consenso del concedente. Spettano poi all’affittuario i frutti e le altre utilità dell’azienda locata.

Oltre agli obblighi di cui sopra, l’affittuario deve infine corrispondere al concedente il canone dovuto, nei tempi e con le modalità stabilite contrattualmente.

7. La cessazione del contratto di affitto di azienda e l’opzione di acquisto

Il contratto di affitto d’azienda può sciogliersi per una delle cause tipiche di cessazione del contratto di affitto, disciplinato dagli artt. 1615 ss.

In particolare, il contratto si scioglie alla sua scadenza naturale, se questa è prevista nel contratto. Se è prevista una durata, il recesso anticipato – ovvero la facoltà di sciogliere anticipatamente il contratto con la semplice dichiarazione del soggetto che vuole esercitarlo – non è consentito, salvo che sia stato espressamente previsto dalle parti nel contratto.

Se invece non è stata determinata dalle parti la durata del contratto di affitto di azienda, ai sensi dell’art. 1616 c.c. ciascuna delle parti può recedere dal contratto dando all’altra un congruo preavviso. In caso di rinnovazione del contratto originariamente stipulato a tempo determinato, il contratto si rinnova non per la stessa durata originariamente pattuita dalle parti, ma a tempo indeterminato, con facoltà di ciascuna parte di recedere comunicando all’altra un congruo preavviso (come previsto dall’art. 1616 c.c.).

Il contratto si scioglie, inoltre, per l’insolvenza dell’affittuario, salvo che al proprietario sia prestata idonea garanzia per l’esatto adempimento degli obblighi dell’affittuario stesso (art. 1626 c.c.).

Il contratto di affitto di azienda può altresì cessare in caso di risoluzione per inadempimento dell’affittuario (o dell’affittante). In particolare, il contratto di affitto di azienda può essere risolto qualora l’affittuario:

• non adempia all’obbligo di gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte (art. 2561, comma 2, c.c.).
• non destina al servizio dell’azienda i mezzi necessari per la gestione di essa, non osserva le regole della buona tecnica, ovvero se muta stabilmente la destinazione economica dell’azienda (art. 1618 c.c.).

A tale fine si ritiene applicabile l’art. 1619 c.c., secondo cui il concedente può accertare in ogni tempo, anche con accesso in luogo, se l’affittuario osserva gli obblighi che gli incombono.

Si ritiene altresì applicabile l’art. 1623 comma 1 c.c., secondo cui il contratto di affitto di azienda può essere risolto se, in conseguenza di una disposizione di legge o di un provvedimento dell’autorità riguardanti la gestione produttiva, il rapporto contrattuale risulti notevolmente modificato in modo che le parti ne risentono rispettivamente una perdita e un vantaggio.

Si verifica estinzione anticipata del contratto di affitto di azienda anche in seguito all’alienazione dell’azienda da parte del concedente. L’art. 1625 c.c. stabilisce infatti che i contraenti possono accordarsi sullo scioglimento dell’affitto nell’ipotesi di cessione dell’azienda. A tal fine, le parti possono prevedere in favore dell’affittuario:

• un diritto di prelazione, con il quale all’affittuario viene attribuito il diritto di essere preferito, alle stesse condizioni, a terzi, nell’eventuale acquisto dell’azienda;

• un diritto di opzione per l’acquisto dell’azienda, con il quale all’affittuario viene attribuito il diritto di acquistare l’azienda condotta in affitto, a condizioni economiche e operative prestabilite. In tal caso l’azienda condotta in affitto non retrocede all’affittante, ma viene definitivamente trasferita all’affittuario, che ne diventa acquirente.

In quest’ultimo caso si applicano le norme sulla cessione d’azienda, tra cui in particolare quella relativa alla responsabilità solidale dell’acquirente per i debiti dell’azienda ceduta (che invece in corso d’affitto rimangono di competenza dell’affittante).

È peraltro frequente che, in caso di previsione di opzione d’acquisto, l’affittuario possa imputare in conto prezzo parte dei canoni di affitto nel contempo pagati (c.d. rent to buy). In tal caso, l’affittuario ha la facoltà di esercitare il diritto di acquisto dell’azienda, entro un determinato termine, imputando al prezzo di vendita della stessa una quota parte del canone indicata nel contratto.

Infine, il contratto può sciogliersi per morte dell’affittuario. In particolare, l’art. 1627 c.c. stabilisce che, nel caso di morte dell’affittuario, il proprietario e gli eredi dell’affittuario possono, entro 3 mesi dalla morte, recedere dal contratto mediante disdetta comunicata all’altra parte con preavviso di 6 mesi.

8. Le conseguenze della cessazione del contratto di affitto di azienda

Al verificarsi di una delle cause di cessazione del contratto, l’affittuario deve riconsegnare l’azienda al proprietario (c.d. retrocessione), che ne riacquista così il godimento e la disponibilità.

L’affitto dell’azienda, a differenza di altre operazioni afferenti complessi aziendali, quali la cessione e il conferimento, non comporta infatti il trasferimento della proprietà dei beni che la compongono, ma soltanto il passaggio temporaneo del godimento degli stessi dal concedente all’affittuario. La caratteristica peculiare dell’affitto d’azienda è dunque la sua temporaneità, in quanto l’azienda deve essere oggetto di restituzione al concedente.

La mancata o ritardata consegna dell’azienda al proprietario è fonte di risarcimento degli eventuali danni (che possono essere quantificati in via anticipata attraverso una clausola penale).

Peraltro, come osservato dalla giurisprudenza, il mero fatto che l’affittuario dopo la scadenza del contratto non abbia restituito l’azienda al locatore, ed abbia continuato egli stesso a gestirla, può determinare l’insorgere di responsabilità dell’affittuario per violazione dello specifico obbligo di restituzione, ma non comporta violazione del divieto di concorrenza stabilito dal penultimo comma dell’art. 2557 c.c., essendo tale ultima violazione configurabile solo dopo l’avvenuta restituzione dell’azienda al locatore.

8.1. Contratti, crediti e debiti

Poiché l’affittuario ha, come si è visto, il dovere di gestire l’azienda e contestualmente un potere di disposizione sui beni aziendali, al termine dell’affitto, l’azienda risulterà composta in tutto o in parte da beni diversi rispetto a quelli originari.

Occorre quindi tenere conto, oltre che dei beni che componevano l’azienda al momento della costituzione del diritto e che ancora ne fanno parte alla data della cessazione, dei seguenti elementi:

• i beni immessi dall’affittuario in attuazione del suo potere-dovere di gestire e conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti;
• i contratti già trasferiti e ancora in vita, ed i contratti stipulati dall’affittuario;
• i crediti consistenti in diritti personali di godimento di beni aziendali ed i crediti ai quali sia stata pattuita l’estensione dell’affitto, se ancora esistenti al cessare del contratto.

In particolare, i contratti originari, ancora in corso al termine del rapporto, ritornano di nuovo automaticamente in capo al proprietario; analogamente, i contratti stipulati dall’affittuario durante la gestione dell’impresa, ed ancora in vita al termine dell’affitto, si trasferiscono in capo al proprietario. Non si trasferiscono invece in capo al proprietario al termine dell’affitto i contratti stipulati ex novo dall’affittuario che abbiano carattere (strettamente) personale e quelli che siano pattiziamente esclusi dal trasferimento; il mancato trasferimento di questi ultimi è subordinato alla conservazione della potenzialità produttiva del complesso aziendale.

In caso di restituzione del complesso aziendale alla scadenza dell’affitto trova altresì applicazione, secondo la giurisprudenza prevalente, la norma di cui all’art. 2112 c.c. in tema di rapporti di lavoro; si ritiene, infatti, che la retrocessione dell’azienda affittata equivale ad una seconda cessione, nell’ambito della quale l’originario cedente diviene cessionario.

Pertanto, in caso di retrocessione dell’azienda per cessazione del contratto di affitto, l’originario concedente subentra automaticamente nei rapporti di lavoro, rispondendo altresì in via solidale con l’affittuario dei debiti maturati dall’affittuario verso i lavoratori, anche con riferimento a quelli assunti dall’affittuario.

Il concedente è quindi esposto a responsabilità solidale per tutti i debiti dell’affittuario nei confronti dei dipendenti, sia già assunti dall’affittante prima della sottoscrizione del contratto di affitto sia assunti dall’affittuario durante il contratto di affitto, ivi compresi i debiti di natura assicurativa o previdenziale. Tale norma è inderogabile dalle parti.

Ciò, tuttavia, non si verifica qualora l’affittante, a seguito della retrocessione dell’azienda, non continui la medesima attività dell’azienda affittata, cioè non continui a svolgere la medesima attività imprenditoriale mediante l’utilizzo del medesimo complesso di beni. In particolare, non si applica l’art. 2112 c.c. qualora, a seguito della retrocessione dell’azienda, l’affittante (retro-cessionario):

• cessi definitivamente l’attività (a seguito di messa in liquidazione, vendita dei beni, assenza di introiti, interruzione dei rapporti di lavoro, etc.);
• interrompa temporaneamente l’attività (ad es. per ristrutturazione del locale);
• continui ad utilizzare l’azienda ma per un’attività differente dalla precedente (sempre che i beni aziendali possano essere effettivamente utilizzati per una diversa attività).

I crediti si trasferiscono al proprietario, al termine dell’affitto, soltanto se il loro trasferimento è stato concordato fra le parti. In caso contrario, si trasferiscono soltanto i crediti consistenti in diritti personali di godimento di beni aziendali, ed i crediti ai quali sia stata pattuita l’estensione dell’affitto, se ancora esistenti al cessare del contratto.

Con riferimento ai debiti, la norma di cui all’art. 2560 c.c. – secondo cui l’alienante non è liberato dai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento se non risulta che i creditori vi abbiano consentito, e risponde di tali debiti anche l’acquirente dell’azienda se risultano dai libri contabili obbligatori – non si applica in caso di retrocessione dell’azienda, secondo la prevalente giurisprudenza. Pertanto, con la restituzione dell’azienda al proprietario- concedente quest’ultimo non è responsabile per i debiti contratti dall’affittuario.

8.2. L’inventario

Tutti i beni sopra elencati fanno parte delle consistenze d’inventario finale e devono essere confrontate con le consistenze d’inventario iniziale, per stabilire l’entità dell’eventuale differenza da regolare in denaro.

Al fine di identificare le differenze fra la consistenza iniziale e quella finale del complesso aziendale, l’art. 2561, ult. comma, c.c., concernente l’usufrutto d’azienda, richiamato dall’art. 2561 c.c. relativo all’affitto d’azienda, prevede la redazione di un inventario all’inizio e al termine dell’affitto, stabilendo che la differenza tra le consistenze d’inventario all’inizio e al termine dell’affitto venga regolata in denaro, sulla base dei valori correnti al termine dell’affitto.

Le parti possono stabilire che altri elementi attivi o passivi debbano venire ricompresi nei due inventari o in uno di essi; si può ad es. prevedere che l’affittuario succeda nei debiti, ed in tale caso quei debiti dovranno risultare al passivo dell’inventario iniziale; oppure, le parti possono concordare che vi sia una successione anche per i debiti contratti dall’affittuario, e in tale ipotesi questi dovranno a loro volta risultare al passivo dell’inventario finale.

Come precisato dalla giurisprudenza, la differenza fra le consistenze di inventario all’inizio ed alla fine del rapporto, che, ai sensi dell’art. 2562 c.c., vanno regolate in denaro sulla base dei valori correnti al termine dell’affitto, devono essere considerate sia nel loro aspetto quantitativo, con riguardo, cioè, alle eventuali perdite e addizioni, sia nel loro aspetto qualitativo, con riferimento ai loro deterioramenti o miglioramenti.

In particolare, l’affittuario può apportare all’azienda i miglioramenti e le addizioni che rientrino nei limiti di una diligente gestione e non comportino una trasformazione dell’azienda. Tali miglioramenti daranno luogo – se rientrano nei limiti di una diligente gestione e non comportano una trasformazione del­l’azienda – ad una differenza finale d’inventario che dovrà essere saldata dal proprietario.

Quanto, infine, al logorio ed alla perdita di singoli componenti dell’azienda, l’affittuario che non abbia provveduto alla riparazione od alla sostituzione dovrà pagare la differenza finale d’inventario, salva l’eventuale possibilità per il proprietario di richiedere la più grave sanzione della risoluzione per inadempimento.

Per evitare l’insorgere di problematiche circa il conguaglio da effettuare al termine del contratto, spesso vengono escluse le scorte dall’affitto d’azienda, per espressa previsione contrattuale, e si procede con una vendita delle stesse dal concedente all’affittuario, senza dunque obbligo di restituzione del magazzino alla conclusione del rapporto.

8.3 L’avviamento

Come si è visto (v. par. 6), l’art. 2561, comma 1, c.c. stabilisce che l’affittuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue. Tale obbligo trova la propria ragion d’essere nell’esigenza di conservare intatto l’avviamento connesso all’azienda in capo al proprietario così da evitare che, al termine dell’affitto, si verifichi una sottrazione di clientela.

Peraltro, l’avviamento è generato od accresciuto da tutta una serie di variabili che in parte sono influenzabili dall’affittuario (quali ad es. le spese per pubblicità, le ricerche di mercato, etc.). L’avviamento, dunque, può essere incrementato dall’affittuario nel corso dell’esecuzione del contratto.

È, tuttavia, discusso se l’avviamento prodotto debba dare luogo ad un indennizzo al termine dell’affitto di azienda.

La giurisprudenza prevalente è orientata nel senso che l’affittuario non abbia diritto ad alcun compenso o indennità per l’incremento apportato all’avviamento. L’avviamento, infatti, non potendo essere concepito distintamente dal­l’azienda – cioè, non essendo un elemento autonomo bensì una qualità del­l’azienda – subisce necessariamente le sorti di questa, e pertanto, al termine del­l’affitto esso rientra, con l’azienda, nel patrimonio del proprietario.

La dottrina è, invece, orientata nel senso di riconoscere all’affittuario un diritto al compenso per l’incremento di valore dell’avviamento. Infatti, si osserva che anche le maggiori scorte e i più costosi impianti immessi dall’affittuario entrano a far parte del patrimonio aziendale, e la loro aumentata consistenza dà luogo ad un credito dell’affittuario. Si ritiene quindi che l’incremento dell’avviamento, se dovuto a spese sostenute dall’affittuario, dia luogo ad un credito di quest’ultimo nei confronti del concedente.

È indennizzabile soltanto il maggior avviamento ricollegabile all’opera o alle spese dell’affittuario, con esclusione di quello derivante da circostanze esterne. Il diritto all’indennità discende dall’applicazione dell’art. 1592 c.c. in tema di affitto, da interpretarsi nel senso che il potere di apportare miglioramenti è insito nel potere di gestione dell’affittuario dell’azienda. L’affittuario ha diritto di ricevere, per quel particolare miglioramento dell’azienda che è l’incremento dell’avviamento, un’indennità nei limiti della minor somma tra aumento di valore dell’azienda e spese (di pubblicità, per indagini di mercato, etc.) sostenute per tale incremento e non confluite nella determinazione del valore di singoli componenti.

Così come l’incremento di avviamento dà diritto ad indennizzo all’affittuario solo nei limiti delle spese da lui sostenute, allo stesso modo la diminuzione della consistenza dell’avviamento non dà luogo ad un debito dell’affittuario se essa non è imputabile a mancata o negligente attività di gestione.

8.4 La valutazione dei beni oggetto di retrocessione

I beni oggetto di retrocessione devono esser valutati sulla base dei valori correnti al momento della cessazione del contratto, affinché il confronto fra il valore dei beni inizialmente trasferiti all’affittuario e successivamente ritrasferiti al proprietario sia fatto su basi omogenee.

Dunque, i criteri di valutazione da adottare nella stesura dell’inventario iniziale e di quello finale non sono quelli previsti per il bilancio d’esercizio. Infatti, il valore da assumere ai fini dell’inventario iniziale e finale è il valore corrente e non il valore di costo, valido invece per il bilancio d’esercizio.

Il valore corrente è costituito – in entrambi gli inventari – dal valore attuale, anche se superiore al costo, tenuto conto degli ammortamenti, il cui onere è posto a carico dell’affittuario.

In particolare, le immobilizzazioni devono essere valutate in relazione al loro grado di utilizzabilità residua, cioè in base al loro valore di sostituzione, al netto degli ammortamenti, non rilevando invece il valore risultante dal costo storico. Infatti, come previsto dall’art. 2561, comma 2, c.c., l’affittuario deve conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti, e pertanto è obbligato a riparare o a sostituire gli impianti che hanno perduto la loro efficienza.

Gravano sull’affittuario i logorii anche nel caso che superino il totale dei guadagni di quest’ultimo; infatti, l’affittuario in quanto imprenditore deve sopportare il rischio che i ricavi non coprano i costi, cioè il rischio d’impresa.

Come precisato dalla giurisprudenza, la valutazione dei beni deve essere fatta avendo riguardo alla data di cessazione del contratto e non a quella di effettivo rilascio dell’azienda; inoltre, la differenza tra le consistenze di inventario all’inizio e al termine del rapporto è regolata in denaro sulla base dei valori correnti al termine dell’affitto.

8.5 La determinazione delle differenze d’inventario

La differenza fra le consistenze d’inventario all’inizio e al termine dell’affitto deve esser regolata sulla base dei valori correnti al termine dell’affitto (art. 2561, ult. comma., c.c.); tale differenza dà luogo ad un credito o a un debito nei confronti del proprietario.

Se non vi sono stati mutamenti nella composizione del patrimonio trasferito o se i mutamenti si sono limitati alla sostituzione delle scorte consumate con scorte di uguale qualità e quantità, non emergerà una differenza d’inventario e pertanto nulla sarà dovuto né al proprietario né all’affittuario. In altri termini, i semplici mutamenti di valore dell’azienda non comportano per l’affittuario differenze d’inventario.

L’affittuario può apportare all’azienda:

• variazioni sostitutive, cioè incrementi di un elemento e diminuzioni di un altro elemento che lascino immutata l’entità dell’azienda;
• variazioni aggiuntive, cioè mutamenti di quantità di elementi aziendali che complessivamente incrementano l’entità dell’azienda: in tal caso, all’affittuario compete una differenza pari al valore corrente delle addizioni;
• variazioni diminutive, che complessivamente riducono l’entità degli elementi aziendali: in tal caso, l’affittuario deve corrispondere al proprietario una differenza pari al valore attuale delle minori consistenze.

Tali regole valgono sia per le scorte sia per gli altri elementi patrimoniali, sussistendo in capo all’affittuario il potere-dovere di disporre, nei limiti della buona gestione, non solo delle scorte ma anche degli immobilizzi.

Se siete interessati a scaricare un modello di contratto di affitto di ramo di azienda, inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it.

Si evidenzia che il modello non è gratuito. Per informazioni sul costo, inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it

Avv. Valerio Pandolfini

FAQ – Domande frequenti

 

 

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