Il patto di non concorrenza con i dipendenti

Il know-how aziendale costituisce un patrimonio assai prezioso, a cui le imprese non possono rinunciare. Per evitare la fuoriuscita di “personale-chiave”, l’imprenditore può stipulare con i dipendenti un patto di non concorrenza, con il quale si obbliga a corrispondere al lavoratore una somma di denaro in cambio dell’impegno di quest’ultimo a non svolgere attività concorrenziale per il tempo successivo alla cessazione del rapporto di lavoro. L’art. 2125 c.c. subordina la validità di un patto di non concorrenza con gli ex dipendenti a precisi limiti, che devono essere ben conosciuti e attentamente seguiti dalle imprese per evitare problematiche e rischi legali.

1. Il patto di non concorrenza con i dipendenti: cos’è e come funziona

Il know-how aziendale (dati, metodi e processi di lavorazione, organizzazione amministrativa, clienti, etc.), costituisce, come è noto, un patrimonio assai prezioso, a cui le imprese sempre più spesso non possono rinunciare, tanto più se tale rinuncia può comportare un rafforzamento di un concorrente diretto.

Durante il rapporto, di lavoro il divieto di concorrenza rappresenta un elemento essenziale del più generale obbligo di fedeltà del lavoratore, ai sensi dell’art. 2105 c.c. Ma ovviamente, il problema si pone dopo che il lavoratore ha terminato il rapporto di lavoro con l’impresa.

Per evitare la fuoriuscita di “personale-chiave”, l’imprenditore può perseguire una politica di fidelizzazione del personale, ad esempio attraverso degli incentivi mirati. Ma spesso questo non è sufficiente ad evitare il passaggio di un proprio collaboratore ad un diretto concorrente.

Come far sì, allora, che l’ex dipendente non utilizzi i segreti e le notizie apprese durante il rapporto di lavoro?

Lo strumento giuridico che permette di ottenere questo risultato è il patto di non concorrenza. Si tratta di un accordo con il quale il datore di lavoro si obbliga a corrispondere al lavoratore una somma di denaro in cambio dell’impegno di quest’ultimo a non svolgere attività concorrenziale per il tempo successivo alla cessazione del rapporto di lavoro.

Il patto di non concorrenza è disciplinato dall’art. 2125 c.c. nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato. Tale patto può essere concluso con qualsiasi dipendente, indipendentemente dal fatto che rivesta mansioni, direttive apicali o meno; invero, nell’attuale situazione di mercato, caratterizzata da un’agguerrita concorrenza fra imprenditori, anche un semplice commesso vendite può risultare portatore di elementi di conoscenza ed esperienza tali da influire sulle scelte dei consumatori.

La disciplina di cui all’art. 2125 c.c. non si applica quindi:

• agli agenti, per i quali vige la specifica disciplina prevista dall’ 1751-bis c.c. e dagli AEC applicabili;
• ai lavoratori autonomi: in tal caso trova applicazione l’ 2596 c.c., secondo cui gli accordi limitativi della concorrenza  devono essere stipulati per iscritto, devono essere circoscritti ad una determinata zona o ad una determinata attività e non possono eccedere la durata di cinque anni.

Il patto di non concorrenza tra datore di lavoro e dipendenti si differenzia altresì dalla clausola contrattuale contenente il divieto di storno di clientela, la quale al dipendente (o all’ex dipendente) di compiere atti e comportamenti idonei a sviare la clientela verso un’altra impresa, sfruttando il rapporto di fiducia instaurato durante il periodo di dipendenza con la prima società; secondo la giurisprudenza prevalente, infatti, a tale clausola non si applica l’art. 2125 cc.

Se siete interessati a scaricare un modello di patto di non concorrenza, inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it

2. I limiti di validità del patto di non concorrenza con i dipendenti

L’art. 2125 c.c., allo scopo di non comprimere eccessivamente l’attività del lavoratore e di salvaguardarne le opportunità di occupazione successivamente alla cessazione del rapporto, subordina la validità del patto di non concorrenza con i dipendenti ad alcuni limiti.

Qualora uno di tali limiti non fosse rispettato, e dunque il patto di non concorrenza venisse dichiarato nullo, il lavoratore non sarà vincolato al suo rispetto, con l’obbligo conseguente di dover restituire le somme ricevute in corso di rapporto a tale titolo, trattandosi di somme versate indebitamente. Qualora, peraltro, il lavoratore dimostri di aver rifiutato proposte di lavoro, sulla base di un patto di non concorrenza poi dichiarato nullo, potrà essere valutata la non ripetibilità di tali somme da parte del datore di lavoro, pur in presenza di una pronuncia di nullità, stante il legittimo affidamento del lavoratore.

In linea generale, peraltro, il patto di non concorrenza, pur essendo funzionalmente collegato con il rapporto di lavoro tra impresa e dipendente, è giuridicamente autonomo dallo stresso, ed è quindi indipendente dalle sorti dello stesso. Di conseguenza, l’inadempimento, anche grave, da parte del datore di lavoro degli obblighi derivanti dal contratto di lavoro non legittima la proposizione, da parte del lavoratore, dell’eccezione di inadempimento al fine di paralizzare l’azionabilità del patto di non concorrenza da parte del datore.

Inoltre, per effetto dell’autonomia del patto di non concorrenza rispetto al contratto di lavoro, in caso di trasferimento d’azienda, al datore di lavoro che aveva stipulato originariamente il patto di non concorrenza non succede automaticamente l’impresa cessionaria; la disciplina di cui all’art. 2112 c.c., infatti, attiene esclusivamente alla prosecuzione del rapporto di lavoro e alla conservazione dei diritti e degli obblighi dallo stesso derivanti, tra i quali non sono compresi quelli derivanti dal patto di non concorrenza.

2.1 La forma scritta

Prima di tutto, è necessario che l’accordo di non concorrenza abbia forma scritta. Un patto di non concorrenza in forma verbale è quindi nullo.

Il patto di non concorrenza può essere contenuto sia o o in una scrittura privata separata che nello stesso contratto di lavoro. In quest’ultimo caso, non è necessaria una seconda sottoscrizione di tale pattuizione quale clausola vessatoria ai sensi dell’art. 1341 c.c., in quanto sulla disciplina prevista da tale norma prevale la disciplina soeciale dell’art. 2125 c.c.

2.2 Il corrispettivo per il lavoratore: a) l’importo

In secondo luogo, il patto di non concorrenza deve sempre essere retribuito con un corrispettivo congruo per il lavoratore che lo sottoscrive, in relazione al sacrificio richiesto a quest’ultimo.

L’art. 2125 c.c. non fissa alcun criterio di quantificazione del corrispettivo per il patto di non concorrenza, lasciando quindi libere le parti di fissarne sia il quantum che il quomodo del versamento.

In ogni caso, il corrispettivo a fronte del patto di non concorrenza deve avere due caratteristiche fondamentali:

• deve essere determinato o determinabile;
• deve essere adeguato e tale da compensare in misura proporzionale i limiti posti alla libertà del lavoratore di ricollocarsi sul mercato.

Sotto il primo profilo, la somma dovuta lavoratore può essere stabilita come quota fissa o come percentuale della retribuzione, purché, l’importo corrisposto al lavoratore sia determinato o almeno determinabile, non potendo dipendere la determinazione del corrispettivo dalla sola durata del rapporto (elemento sottratto alla disponibilità del lavoratore).

Sotto il secondo profilo, il corrispettivo per il lavoratore deve essere proporzionale al sacrificio a lui imposto, in relazione all’oggetto, al tempo e al luogo di applicabilità del patto, indipendentemente dall’utilità che il comportamento richiesto al lavoratore rappresenta per il datore di lavoro e dal suo ipotetico valore di mercato.

Il corrispettivo del patto di non concorrenza non può essere quindi meramente simbolico o manifestamente sproporzionato in rapporto al sacrificio imposto al lavoratore, alla sua retribuzione, al livello professionale raggiunto e alla riduzione delle sue capacità di guadagno, indipendentemente dall’utilità che l’obbligo rappresenti per il datore di lavoro e dall’ipotetico valore di mercato.

Il compenso per il dipendente dovrà essere quindi congruamente determinato in relazione ai seguenti elementi:

• la posizione gerarchica del lavoratore in azienda;
• la retribuzione del lavoratore;
• l’ampiezza del territorio al quale si applica il patto;
• le attività/imprese concorrenti individuate nel patto;
• la durata del patto.

A tal proposito, la giurisprudenza è ormai costante nel ritenere che il corrispettivo minimo in favore del lavoratore per un patto di non concorrenza debba aggirarsi intorno al 20%-30% della retribuzione; fermo restando che, qualora l’ambito del patto di non concorrenza sia vasto, la percentuale dovrà essere maggiore.

Indicativamente, possono essere ritenuti congrui, ad esempio, i seguenti corrispettivi:

• per un patto di non concorrenza di durata biennale con un vincolo territoriale estesi a tutta l’Europa e divieto di svolgimento di ogni attività in concorrenza con il gruppo societario di appartenenza del datore di lavoro: circa il 40% dell’ultima retribuzione lorda annua;
• per un patto di non concorrenza di durata biennale con un vincolo territoriale esteso a tutta l’Italia e divieto di svolgimento di ogni attività in concorrenza con il gruppo societario di appartenenza del datore di lavoro: circa il 30% dell’ultima retribuzione lorda annua;
• per un  patto di non concorrenza di durata annuale con un vincolo territoriale esteso a tutta l’Italia e divieto di svolgimento di attività solo in specifici settori: circa 15-20% dell’ultima retribuzione lorda annua.

Se il corrispettivo stabilito per il lavoratore non è congruo rispetto al sacrificio a questi imposto, il patto di non concorrenza si considera nullo.

Il giudizio di congruità” del corrispettivo deve essere effettuato in astratto ed ex ante – e cioè, al momento della sottoscrizione del patto (ovvero, generalmente, contestualmente alla sottoscrizione del contratto di lavoro) – indipendentemente da quello che sarà o potrà essere l’importo effettivo derivante da una concreta durata (più o meno lunga) del rapporto di lavoro.

Il parametro di riferimento più utilizzato per la valutazione della congruità è il rapporto tra il corrispettivo e la c.d. retribuzione annua lorda (R.A.L.) percepita al momento della cessazione del rapporto di lavoro (in cui sorge l’obbligo per il dipendente di astenersi dallo svolgimento di attività lavorativa in concorrenza). Tuttavia, qualora il datore di lavoro provveda a versare il corrispettivo pattuito al momento della stipula del patto (e, dunque, anche molti anni prima della cessazione del rapporto di lavoro), la congruità del corrispettivo andrà valutata dapprima attualizzando il corrispettivo secondo gli indici ISTAT e solo successivamente raffrontandolo all’ultimo R.A.L.

2.3 Il corrispettivo per il lavoratore: b) modalità di erogazione

Il corrispettivo in favore del lavoratore può essere erogato interamente al momento della cessazione del rapporto di lavoro, oppure in costanza del rapporto di lavoro, quale percentuale fissa – o a volte crescente, in funzione dello sviluppo professionale – della retribuzione.

Nel primo caso, il lavoratore durante il rapporto di lavoro, percepisce il trattamento retributivo e, alla cessazione del rapporto di lavoro, percepisce un diverso trattamento, appunto a titolo di corrispettivo del patto di non concorrenza, che rimane assoggettato al medesimo regime fiscale di tassazione separata del trattamento di fine rapporto e sottratto agli obblighi contributivi.

Se invece il corrispettivo viene percepito dal lavoratore prima della cessazione del rapporto di lavoro, cioè in costanza del rapporto di lavoro (sotto forma di percentuale sulla retribuzione), il corrispettivo ha natura retributiva, concorre a formare la base per il calcolo del trattamento di fine rapporto ed è sottoposto allo stesso trattamento fiscale e contributivo della retribuzione del lavoratore.

Questa seconda ipotesi pone alcune criticità. Infatti, l’erogazione del corrispettivo in costanza del rapporto rende difficilmente determinabile ex ante la contropartita economica alle future – e certe – limitazioni all’attività di lavoro del prestatore di lavoro, e dunque quest’ultimo non è in condizioni di poterne valutare la convenienza, ignorando la durata del proprio rapporto di lavoro.

In altri termini, una quantificazione del corrispettivo legata alla durata del rapporto di lavoro (soggetta quindi a variabili, quali ad es. il recesso) implica inevitabilmente l’indeterminatezza del corrispettivo stesso, che in tal modo finisce di fatto per avere la funzione di premiare la fedeltà del lavoratore, anziché di compensarlo per il sacrificio derivante dalla stipulazione del patto.

Nella prassi, per ridurre il rischio connesso alla formulazione di domande o eccezioni del lavoratore finalizzate a far dichiarare la nullità del patto per indeterminatezza del corrispettivo collegato alla durata del rapporto di lavoro, spesso nell’accordo di non concorrenza viene inserita la previsione di un importo minimo garantito a titolo di corrispettivo, indipendentemente dalla durata del rapporto, con conseguente eventuale conguaglio alla cessazione del rapporto stesso. Ciò consente di prevedere un importo minimo garantito per il lavoratore a prescindere dalla durata del contratto, superando così la criticità legata all’ipotesi in cui la cessazione del rapporto di avvenga poco tempo dopo la data di stipulazione del patto, in ragione di una prematura cessazione del rapporto di lavoro.

In ogni caso, la giurisprudenza prevalente ritiene che un patto di non concorrenza, il quale preveda che il corrispettivo venga erogato nel corso del rapporto di rapporto (e non alla sua scadenza), commisurato ad una percentuale della retribuzione mensile, da erogarsi con la medesima periodicità di questa, sia comunque valido in quanto determinabile, a condizione che vengano però indicati i criteri in base ai quali si fissa prestazione.

In altri termini, secondo la giurisprudenza prevalente un corrispettivo variabile in relazione alla durata del rapporto di lavoro è comunque determinabile, e quindi lecito, se la clausola contrattuale che prevede il corrispettivo fornisce tutti gli elementi necessari a calcolare, in qualsiasi momento del rapporto di lavoro e sin dal suo inizio, il corrispettivo stesso (come ad es. accade quando la remunerazione del patto di non concorrenza è calcolata in percentuale sulla retribuzione mensile lorda).

Qualora il corrispettivo venga versato durante il rapporto di lavoro, il relativo importo deve essere indicato in busta paga in maniera distinta rispetto al trattamento retributivo, per non essere confuso con eventuali aumenti retributivi.

2.4 L’oggetto del patto di non concorrenza

In terzo luogo, il patto può riguardare qualunque tipo di attività autonoma o subordinata che possa nuocere all’azienda, e può non essere limitato alle sole mansioni svolte dal lavoratore ma estendersi a qualsiasi attività, purché in concorrenza con quella del datore di lavoro.

Ciò che rileva è l’attività svolta dai due diversi datori di lavoro: se l’ambito in cui essa esplica è il medesimo, le due imprese devono essere ritenute in concorrenza, e di conseguenza, l’ex dipendente che collabori con la seconda viola il patto di non concorrenza sottoscritto con la prima. Non possono essere invece oggetto del patto attività estranee allo specifico settore produttivo o commerciale nel quale opera l’azienda, in quanto inidonee ad integrare concorrenza. In questo senso, la giurisprudenza ha ritenuto nullo il patto di non concorrenza che obbligava il lavoratore ad astenersi dallo svolgere attività in relazione a un intero settore merceologico, comprensivo anche di imprese non concorrenti con il datore di lavoro, o che vietava al lavoratore di svolgere attività non solo a favore di imprese direttamente concorrenti ma anche a favore di imprese clienti/utilizzatrici dei beni commercializzati dal datore di lavoro.

Tuttavia, la giurisprudenza prevalente ritiene che l’attività potenzialmente in concorrenza, oggetto del patto, possa estendersi oltre il perimetro corrispondente alla specifica attività economica esercitata dall’impresa, dovendo considerarsi in competizione tra loro le attività economiche relative a ciascun mercato nelle sue oggettive strutture, nel quale convergono domande e offerte di beni o servizi identici oppure reciprocamente alternativi e/o fungibili, idonei a offrire beni o servizi nel medesimo mercato. In tal modo, il limite oggettivo del patto di non concorrenza è inteso in modo esteso, a prescindere dalla concreta valutazione delle caratteristiche sia dei processi produttivi che dei prodotti e servizi che ne costituiscono i risultati.

Inoltre, può essere impedita, al dipendente, non solo l’attività in forma subordinata, ma anche quella resa in forma autonoma (ad esempio, consulente, socio, consigliere di amministrazione, agente), prescindendo altresì dalla gratuità o dall’occasionalità dell’attività medesima. E’ altresì possibile estendere il perimetro della futura attività vietata al lavoratore anche alle ipotesi di attività prestata in proprio dall’ex dipendente, o per interposta persona.

L’attività inibita con il patto di non concorrenza non deve necessariamente coincidere con le mansioni del lavoratore, ma può estendersi anche ad ogni altra attività concorrenziale con quella del datore di lavoro.

Tuttavia, il patto di non concorrenza non può imporre al lavoratore restrizioni eccessivamente ampie da impedire al lavoratore di poter lavorare in futuro: in questo senso, la giurisprudenza ritiene che i limiti previsti dal patto di non concorrenza non possono essere tali da precludere al lavoratore, dopo la cessazione del rapporto, di disporre di un margine di attività, tale da assicurargli un guadagno idoneo ad appagare le esigenze di vita propria e della famiglia.

In proposito, si è precisato che il margine di attività che deve residuare dall’area coperta dal patto si non concorrenza non può consistere nella possibilità di svolgere un’attività qualsiasi, ma deve essere di estensione tale da consentire al lavoratore di reperire una occupazione coerente con la propria pregressa esperienza lavorativa, in quanto le capacità di guadagno del lavoratore sono legate principalmente al bagaglio professionale acquisito. Pertanto, qualora lo specifico patrimonio di competenze in possesso del lavoratore sia suscettibile di essere impiegato utilmente in altri settori o in località diverse, è legittimo il patto di non concorrenza che preclude al lavoratore lo svolgimento di qualsiasi attività nell’intero ambito produttivo o commerciale dell’impresa di provenienza.

In applicazione di tale principio, è stato ritenuto valido il patto di non concorrenza concluso da un addetto al settore commerciale con mansioni di assistenza alla clientela, che comportava il divieto di svolgere per due anni e sull’intero territorio nazionale qualsiasi attività, direttamente o per interposta persona, nel settore produttivo dell’azienda (produzione e commercializzazione di nastri adesivi e prodotti per l’imballaggio), in quanto la specifica capacità professionale del lavoratore poteva essere spesa in settori diversi.

E’ stato invece ritenuto nullo il patto che vietava al lavoratore di svolgere, sul territorio nazionale e per la durata di un anno, qualsiasi attività in concorrenza con l’impresa datrice, operante nel settore della somministrazione di lavoro e selezione del personale, in quanto il bagaglio professionale del lavoratore era maturato esclusivamente in quel campo, essendo preclusa la possibilità di utilizzare all’estero tali competenze in quanto specificamente connesse al contesto normativo italiano.

L’ampiezza della dimensione oggettiva del vincolo assunto dal lavoratore può essere controbilanciata dal contenimento della dimensione spaziale entro limiti ristretti; così, ad es. è stato ritenuto valido il patto con cui un private banker si era impegnato a non svolgere, per 1 anno, attività di qualsiasi natura e in qualsiasi forma a favore di banche, società di intermediazione e assicurazioni, nel territorio di due regioni e delle province nel raggio di 250 km dalla sede di lavoro, in quanto la limitazione geografica era idonea a consentire al lavoratore, data la sua elevata professionalità, l’esercizio della propria attività nella restante parte del territorio nazionale ed europeo.

Nello stesso senso, si è ritenuto valido un patto di non concorrenza della durata di un anno esteso a tutto il territorio italiano e circoscritto al settore dei prodotti ortopedici, in quanto il lavoratore avrebbe potuto utilmente sfruttare la professionalità acquisita in altri settori del campo medico e con riferimento a prodotti appartenenti a settori diversi da quelli oggetto del patto.

2.5 L’area geografica del patto di non concorrenza

In quarto luogo, nel patto deve essere individuata un’area geografica, avente un’estensione delimitata e  congrua. Pertanto, il patto di non concorrenza è  nullo se la limitazione territoriale non è espressamente determinata o se è troppo estesa o generica (ad esempio, limitazioni riguardanti tutto il territorio europeo), perché si impedirebbe totalmente al lavoratore la possibilità di (re)impiegarsi. Tuttavia, in alternativa o in aggiunta alla specificazione territoriale dell’estensione del vincolo, è comunque ammessa l’indicazione della denominazione di imprese concorrenti.

L’art. 2125 c.c. non specifica se i limiti debbano riguardare il territorio nazionale, ovvero anche quello comunitario ed extracomunitario. A tale riguardo, in giurisprudenza sussistono due orientamenti contrapposti:

• secondo un primo indirizzo, l’estensione del divieto a tutto il territorio nazionale di svolgere attività concorrenziale sacrifica e limita eccessivamente l’ordinaria capacità produttiva del reddito, poiché comporta una limitazione drastica e inaccettabile della libertà della capacità lavorativa e professionale, che sarebbe esercitabile soltanto all’estero;
• un diverso indirizzo invece ammette che l’attività lavorativa del prestatore di lavoro che ha stipulato il patto di non concorrenza possa esser limitata all’intero territorio nazionale, in quanto nell’attuale dimensione globalizzata dell’economia un patto di non concorrenza può avere estensione europea; ciò sempre purché non si causi la compromissione della possibilità del lavoratore di conseguire un guadagno idoneo alla soddisfazione delle esigenze di vita. Tale indirizzo sembra, peraltro, essere prevalente, in ragione del cambiamento del tessuto economico e del potenziale sviluppo dei mercati reso possibile dalle nuove tecniche di comunicazione.

In ogni caso, la valutazione di liceità di un patto di non concorrenza sotto questo profilo deve essere effettuata caso per caso e sulla base di un’analisi complessiva dell’accordo, tenendo in considerazione anche il corrispettivo previsto per il lavoratore. Ad esempio, la giurisprudenza ha ritenuto valido il patto di non concorrenza esteso all’intero territorio italiano in considerazione della professionalità del lavoratore capace di dispiegarsi in aziende del terziario operanti in settori diversi  da quelli del lavoro temporaneo, e a fronte del pagamento di un compenso mensile equivalente alla media dello stipendio mensile netto percepito dal lavoratore nei due anni precedenti la risoluzione del rapporto di lavoro.

2.6 La durata del patto di non concorrenza

Le parti possono sottoscrivere un patto di non concorrenza contestualmente alla sottoscrizione del contratto di lavoro, durante il rapporto (ad esempio, quale contropartita rispetto a miglioramenti di carriera o di affidamenti di nuove responsabilità al lavoratore) ovvero al termine del rapporto stesso.

In ogni caso, ai sensi dell’art. 2125 c.c., il patto di non concorrenza non può avere durata superiore a 5 anni per i dirigenti e 3 anni per gli altri lavoratori subordinati.

Nel caso in cui venisse pattuita una durata superiore, essa verrà automaticamente ridotta ai limiti massimi previsti dalla legge, ai sensi dell’art. 1419, comma 2 c.c. La stessa durata massima si applica anche in caso in cui le parti non abbiano stabilito la durata del patto. Si ritiene peraltro che, qualora la durata del patto sia ridotta temporalmente, il datore di lavoro non ha diritto ad ottenere una diminuzione proporzionale del corrispettivo pattuito con il lavoratore.

Entro questi limiti, la valutazione della durata del patto di non concorrenza è strettamente connessa alla durata del contratto di lavoro: quanto più quest’ultimo dura, tanto più sarà valida la limitazione imposta dal datore di lavoro al termine del contratto.

Se ad esempio un contratto di lavoro è durato solo 1 anno, perché cessato per volontà del datore di lavoro, l’eventuale patto di non concorrenza per i 3 anni successivi alla cessazione del rapporto potrebbe essere ritenuto non valido.

In questo senso, è opportuno prevedere nel patto di non concorrenza una gradualità del vincolo, direttamente collegata alla durata del rapporto di lavoro o alle motivazioni per cui il rapporto viene a cessare.

3. Clausole accessorie al patto di non concorrenza: patto di opzione e diritto di recesso

Dopo la stipula di un patto di non concorrenza, possono sopravvenire circostanze che rendono inutile o non più di comune interesse l’effettiva esecuzione del patto stesso. Infatti, può trascorrere anche molto tempo dalla sottoscrizione del patto all’effettiva operatività dell’accordo, e in questo periodo la convenienza per l’azienda del patto di non concorrenza, ovvero l’opportunità di sostenerne gli oneri economici al momento della sua effettiva esecuzione potrebbe mutare.

Si pensi ad es. al caso in cui l’impresa esca dal settore produttivo con riferimento al quale il patto è stato concepito (ed in relazione al quale il dipendente ha maturato le maggiori competenze), al caso in cui dipendente, per ragioni di età, familiari o di salute decida di cessare il rapporto lavorativo o di trasferire la propria residenza al di fuori dell’ambito territoriale di operatività dell’impresa, o viceversa, al caso del lavoratore che nel corso della carriera presenti uno sviluppo professionale particolarmente significativo, entrando in possesso di competenza “sensibili” per la concorrenzialità dell’azienda.

Fermo restando che le parti possono sempre liberamente decidere, di comune accordo, di estinguere o modificare il patto di non concorrenza, frequentemente accade che una sola parte (normalmente il datore di lavoro) si riservi la possibilità di liberarsi unilateralmente dal patto, in modo da poter valutare l’effettiva convenienza del patto. Tale interesse viene perseguito attraverso la predisposizione di:

• patti d’opzione (attraverso cui l’imprenditore si riserva il diritto di stipulare un patto che non lo vincola sino alla sua adesione);
• clausole di recesso unilaterale (attraverso cui l’imprenditore si riserva il diritto di risolvere un patto di non concorrenza già stipulato).

Sia l’opzione che il recesso consentono infatti all’imprenditore di differire nel tempo, ad un momento successivo alla stipulazione del patto – che solitamente viene individuato in un termine decorrente dalle dimissioni rassegnate dal lavoratore, o che coincide con la cessazione del rapporto per licenziamento o scadenza del termine – la scelta di avvalersi o meno del patto di non concorrenza.

In particolare, con il patto di opzione (art. 1331 c.c.), inserito nell’ambito del patto di non concorrenza, al datore di lavoro viene attribuito un diritto protestativo alla conclusione del patto di non concorrenza stesso, mentre il lavoratore rimane vincolato alla propria dichiarazione irrevocabile, con la conseguenza che soltanto in caso di accettazione di tale proposta il patto si perfezionerà a tutti gli effetti anche per quanto concerne il diritto del lavoratore a percepire il corrispettivo pattuito. Pertanto, con l’opzione il datore di lavoro si riserva il diritto di stipulare un patto di non concorrenza che non vincola le parti fin quando l’opzione non viene esercitata.

Tale patto può dare luogo a criticità sotto il profilo della conformità con l’art. 2125 c.c., che come si è visto o pone stringenti limiti ai patti di non concorrenza, in un’ottica di tutela del diritto al lavoro.

In proposito, la giurisprudenza prevalente ritiene che l’opzione, inserita nel patto di non concorrenza, è nulla se, nel caso concreto, sia strutturata in modo tale da renderla idonea a condizionare la liberà del lavoratore.

In questo senso, è stata ritenute invalida la clausola contenente il diritto di opzione che prevedeva l’obbligo del lavoratore, senza corrispettivo, di comunicare all’impresa le offerte di lavoro ricevute dai terzi, al fine consentire al datore di lavoro di valutare la convenienza di esercitare l’opzione. Analogamente. È stata ritenuta nulla la clausola prive di un termine entro il quale il diritto di opzione doveva essere esercitato, tenuto conto che in tal caso il datore di lavoro avrebbe potuto esercitare tale diritto anche a seguito delle dimissioni del dipendente, sanzionando, in tal modo, la volontà del lavoratore di voler recedere.

Si ritiene, invece, che l’opzione possa essere legittimamente inserita all’interno di un patto di non concorrenza, qualora vengano rispettati due requisiti:

• deve essere compensata la compressione della libertà del lavoratore derivante dall’inserimento dell’opzione, mediante la previsione di un corrispettivo (diverso ed ulteriore rispetto a quello previsto per il patto di non concorrenza), in modo da garantire la sinallagmaticità delle prestazioni;
• deve essere previsto un termine di esercizio del diritto di opzione anteriore alla cessazione del rapporto di lavoro; più precisamente, il termine per l’esercizio dell’opzione non può essere successivo al momento in cui il dipendente abbia preso le proprie scelte lavorative (con la comunicazione delle dimissioni) o al momento in cui sia messo nelle condizioni di doverle valutare (con la comunicazione del licenziamento).

Qualora invece nel patto di non concorrenza sia prevista la facoltà di recesso unilaterale esercitabile dal datore di lavoro,  ai sensi dell’art. 1373 c.c., il patto può cessare i suoi effetti in virtù di una comunicazione unilaterale da parte del datore di lavoro, che può pertanto sciogliersi dal vincolo e, dunque, di non versare al dipendente il corrispettivo pattuito.

Secondo la giurisprudenza prevalente, la clausola di recesso unilaterale inserita in un patto di non concorrenza è nulla, indipendentemente dal momento in cui tale diritto può essere esercitato dal datore di lavoro, in quanto produce un sostanziale aggiramento della tutela della parte debole stabilita dall’art. 2125 c.c., rendendo indeterminato sotto il profilo temporale l’obbligo assunto dal lavoratore ed escludendo il diritto di quest’ultimo a percepire il corrispettivo.

4. Le conseguenze in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del dipendente

Nel caso in cui, alla cessazione del rapporto di lavoro, il lavoratore violi il patto di non concorrenza, il datore di lavoro ha a disposizione due rimedi, alternativi tra di loro.

In primo luogo, il datore di lavoro può risolvere il patto di non concorrenza per inadempimento, chiedendo la restituzione del corrispettivo pagato ed il risarcimento dei danni subiti a causa dell’attività svolta dall’ex dipendente in concorrenza. L’imprenditore opterà per questa scelta, verosimilmente, qualora non abbi più un concreto interesse ad ottenere l’adempimento della prestazione oggetto del patto di non concorrenza.

Spesso è inserita all’interno del patto di non concorrenza una clausola penale, ai sensi della quale, in caso di inadempimento, l’ex dipendente è tenuto al versamento di una somma di denaro in favore dell’ex datore di lavoro; in tal modo, a quest’ultimo sarà sufficiente limitarsi a dimostrare l’avvenuta violazione del patto, per ottenere l’importo previsto, salva la dimostrazione dell’ulteriore danno subito (qualora tale riserva sia inserita nella clausola penale).

Talvolta, peraltro, in collegamento con la penale, si inseriscono ulteriori clausole, come quella con cui il lavoratore si impegna a comunicare all’ex datore di lavoro la nuova occupazione o quella in base alla quale il datore di lavoro si impegna ad incontrarsi con il dipendente prima di richiedere il pagamento della penale.

In alternativa, il datore di lavoro può chiedere l’adempimento del patto di non concorrenza, ed eventualmente promuovere una procedura d’urgenza ai sensi dell’art. 700C.p.c. al fine di ottenere dal Giudice un provvedimento che imponga al lavoratore la cessazione dell’attività concorrenziale (ad esempio, di cessare immediatamente la collaborazione con il nuovo datore di lavoro), qualora ne ricorrano i presupposti, ovvero fumus boni iuris e periculum in mora.

In proposito, la giurisprudenza prevalente ritiene che il periculum in mora in questo caso consista nella perdita irreversibile di competitività sul mercato per effetto della violazione di tale patto, essendo insufficiente la sola prova dello svolgimento da parte del lavoratore di un’attività lavorativa in concorrenza con quella dell’ex datore di lavoro.

Il provvedimento d’urgenza ha un’efficacia deterrente per le conseguenze penali che potrebbero derivare nei confronti del dipendente, che dovesse perpetrare la propria condotta illegittima; in tal caso, infatti, l’eventuale violazione del provvedimento di inibitoria dell’autorità giudiziaria può configurare il reato di cui all’art. 388 c.p. (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice).

Tale iniziativa non pregiudica, comunque, il diritto dell’ex datore di lavoro a ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla violazione del patto di non concorrenza, e dunque di avvalersi della penale, ove prevista.

Trattandosi di un obbligo di facere per sua natura non coercibile, in caso di inottemperanza al provvedimento cautelare da parte del dipendente, a quest’ultimo potrà essere irrogata una misura coercitiva indiretta, consistente nel pagamento di una somma per ogni giorno di ritardo nell’attuazione del provvedimento stesso.

Non può, invece, essere chiesto al giudice di ordinare al nuovo datore di lavoro dell’ex dipendente di annullare il contratto di lavoro con questi concluso in violazione del patto di non concorrenza, dato che tale contratto di lavoro è valido, e il nuovo datore di lavoro è terzo rispetto al patto di non concorrenza stipulato tra lavoratore ed ex datore di lavoro.

Tuttavia, qualora l’ex datore di lavoro abbia ottenuto un provvedimento d’urgenza nei confronti dell’ex dipendente, che inibisca a quest’ultimo la prosecuzione dell’attività in concorrenza, il nuovo datore di lavoro, al quale tale provvedimento venga comunicato, dovrà adibire il lavoratore a mansioni compatibili con il patto di non concorrenza, o collocarlo al di fuori dell’ambito territoriale di efficacia del patto stesso, o, ancora, qualora ciò non sia possibile, licenziare il dipendente; altrimenti, infatti, il nuovo datore di lavoro si renderebbe responsabile nei confronti dell’ex datore di lavoro per avere favorito la condotta del dipendente in violazione di un provvedimento giudiziale, con conseguente obbligo di risarcire il danno, e potrebbe anche rispondere penalmente ai sensi dell’art. 388 c.p.

Nel caso, viceversa, di inadempimento da parte del datore di lavoro – il quale non corrisponda al lavoratore il corrispettivo per il patto di non concorrenza – il lavoratore ha a disposizione gli ordinari strumenti previsti dall’ordinamento, ed in particolare l’azione di adempimento e l’azione di risoluzione del contratto, oltre al risarcimento del danno.

Se siete interessati a scaricare un modello di patto di non concorrenza, inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it. Si evidenza che il modello non è gratuito. Il costo verrà indicato a seguito di ricevimento di mail all’indirizzo info@studio-pandolfini.it.

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Avv. Valerio Pandolfini

FAQ – Domande frequenti

 

 

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