La lettera d’intenti (LOI): cos’è, a cosa serve, come evitare rischi

La lettera d’intenti (LOI) è uno strumento molto utile e diffuso, sia in ambito nazionale che in ambito internazionale. Essa serve principalmente a regolamentare le future trattative tra le parti, in vista di un contratto che le parti hanno iniziato a negoziare, ma non hanno ancora concluso. In quanto tale, la LOI è un accordo non vincolante – se si eccettuano alcuni elementi quali obblighi di riservatezza o di esclusiva – e quindi non da’ luogo in generale al sorgere di responsabilità in capo alle parti. Ma capita abbastanza spesso che le lettere d’intenti contengano – senza che le parti ne siano pienamente consapevoli – obblighi vincolanti, che attengono al contenuto dell’affare che le parti si accingono a concludere; in tal caso, la LOI si trasforma in un vero e proprio contratto (definitivo o preliminare), con conseguenti responsabilità in caso di inadempimento.

1. Le lettere d’intenti (LOI): cosa sono e a cosa servono

La lettera d’intenti (letter of intent, LOI) è uno strumento molto utile e diffuso soprattutto nella fase delle trattative che precedono la sottoscrizione di un contratto, sia in ambito nazionale che in ambito internazionale.

Generalmente la LOI costituisce un accordo meramente preparatorio, che viene sottoscritto quando le parti hanno già avviato una trattativa finalizzata alla possibile conclusione di un contratto finale (ad esempio l’acquisizione o l’affitto di un’azienda, l’acquisto di una partecipazione societaria, un contratto di joint venture, un accordo di licenza, etc.), ma non hanno ancora definito gli aspetti essenziali di tale contratto.

In particolare, la LOI è frequentemente utilizzata nel corso delle trattative per la stipula di contratti complessi, come l’acquisizione di partecipazioni societarie. Tali contratti sono generalmente preceduti da lunghe e complesse negoziazioni, caratterizzate dalla diffidenza tra le parti o da problemi di tipo linguistico o culturale, quando il potenziale venditore e il potenziale acquirente appartengono a Stati diversi. In questi contesti, la LOI si rivela uno strumento particolarmente utile, talvolta necessario per il buon fine della trattativa.

La LOI ha essenzialmente le seguenti finalità:

• fare il punto circa lo stato delle trattative (“where we are”), separando le questioni già risolte da quelle ancora aperte;
• prefissare i termini della futura trattativa, ad esempio stabilendo se in quali termini verranno elaborati uno studio di fattibilità per una joint venture, un test o un esperimento per un contratto di licenza, una due diligence per l’acquisto di un ramo di azienda, etc.;
• giustificare al management la prosecuzione di un negoziato costoso e impegnativo;
• documentare a terzi (ad esempio autorità che devono concedere autorizzazioni, o banche finanziatrici) lo stato della trattativa.

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2. Il contenuto di una lettera d’intenti

Il contenuto di una lettera d’intenti può essere molto vario, a seconda delle singole fattispecie e delle esigenze delle parti nel singolo caso. In linea di massima, nella LOI si descrivono i tratti essenziali dell’operazione, così come è stata finora prefigurata dai contraenti (i cui dettagli però andranno definiti successivamente) e si stabiliscono i contenuti della negoziazione.

Volendo indicare un contenuto tipico della lettera di intenti, è possibile distinguere:

• una prima parte, in cui, all’indicazione delle parti segue la descrizione della transazione e, quindi, dei motivi che inducono i contraenti alla sottoscrizione del documento;
• una seconda parte, nella quale vengono delineati gli accordi di massima sino a quel momento raggiunti e si regolamentano le fasi della trattativa.

In linea di principio, la LOI non ha effetti vincolanti per le parti, cioè non obbliga le parti a concludere il contratto previsto nella LOI stessa. Diversamente, infatti, dal contratto preliminare – con cui le parti si obbligano a stipulare il futuro contratto definitivo, i cui elementi essenziali sono stati già da loro pattuiti e i cui effetti si produrranno al momento della sua sottoscrizione – a seguito della sottoscrizione della LOI le parti conservano la facoltà di recedere dalle trattative la quale trova solo un limite invalicabile nell’obbligo di buona fede e nella conseguente a responsabilità prevista dall’art. 1337 c.c.

Tale principio impone di non deludere l’affidamento della controparte recedendo dalle trattative in modo irragionevole e incoerente o violando le regole di condotta che la stessa LOI prescrive alle parti durante il negoziato. In caso di violazione di tale principio, la parte può incorrere in responsabilità pre-contrattuale nei confronti dell’altra parte, e quindi può essere tenuta a risarcire all’altra parte i costi delle trattative e la perdita di favorevoli occasioni contrattuali.

Pertanto, quanto più una LOI è dettagliata (e intervenga in uno stadio avanzato del negoziato), tanto più sarà difficile per una delle parti recedere dalle trattative senza incorrere nella mala fede, incorrendo nella relativa responsabilità. Fermo restando che, in ogni caso, ciascun contraente potrà sempre interrompere le trattative, senza incorrere in alcuna responsabilità, qualora l’affare in via di conclusione non soddisfi più compiutamente il suo interesse, soprattutto alla luce delle risultanze della due diligence.

Con il termine “intento” – contenuto nell’espressione “lettera di intenti” – ci si riferisce infatti alla volontà delle parti, ma tale volontà non è necessariamente indirizzata alla conclusione di un contratto, bensì – almeno in un primo momento – solo ad approfondire la fattibilità della conclusione di un contratto mediante apposite trattative. L’“intento” delle parti è dunque generalmente solo quello di procedere con le negoziazioni: se poi tali trattative riusciranno a soddisfare le diverse aspettative delle parti, verrà concluso un contratto.

Per evitare dubbi interpretativi circa la reale intenzione delle parti è prassi esplicitare nelle LOI, in modo chiaro e inequivoco, che la volontà dei sottoscrittori è solo quella di voler continuare nelle trattative – e non quella di vincolarsi – potendo, quindi, ciascuna di esse recedere liberamente dalle stesse, fermo restando l’obbligo di comportarsi seconda buona fede secondo quanto previsto dall’art. 1337 c.c. Per questo motivo, quando le parti recepiscono nella LOI i punti della trattativa sui quali hanno già raggiunto un accordo, è opportuno specificare che gli elementi ancora da definire sono da loro considerati essenziali, in modo che il mancato raggiungimento di un accordo su questi punti (e, quindi, anche su uno solo di essi) non consentirà la positiva conclusione della trattativa.

È possibile tuttavia che la LOI, per espressa volontà delle parti, contenga alcune pattuizioni aventi carattere obbligatorio, e quindi vincolanti. Tali pattuizioni non contraddicono il contenuto non vincolante della LOI con riferimento al contratto che le parti hanno in previsione di concludere, contratto che le parti restano quindi libere di non concludere, con il limite del rispetto del principio di buona fede sopra indicato.

Le più frequenti pattuizioni vincolanti contenute in una LOI sono:

• la ripartizione delle spese relative alla trattativa;
• obblighi di riservatetezza (confidentiality agreements), che prevedono l’obbligo di non divulgare a terzi le informazioni riservate scambiate tra le parti in sede di trattative;
• obblighi di esclusiva, che obbligano le parti a non intrattenere contemporaneamente altre negoziazioni con terzi per la stessa operazione;
• foro competente per le ipotesi di controversie scaturenti dall’interpretazione ed esecuzione della LOI.

Tali accordi, a differenza dei precedenti, sono vincolanti tra le parti, e quindi il loro inadempimento è fonte di responsabilità contrattuale, con il conseguente obbligo della parte inadempiente di risarcire il danno (in questo caso in misura piena, ovvero pari al danno emergente e al lucro cessante).

Per quanto concerne gli obblighi di riservatezza, si rimanda all’approfondimento pubblicato in questo articolo.

Per quanto concerne l’esclusiva (exclusivity o stand still agreement), tale pattuizione ha lo scopo di obbligare le parti (o una sola di esse) a non svolgere, per un determinato periodo di tempo, trattative con terze parti inerenti all’operazione oggetto di negoziazione. In tal modo, le parti sono obbligate a negoziare solo ed esclusivamente tra loro, dovendo immediatamente abbandonare altre eventuali trattative già in corso e non potendo intraprenderne di nuove aventi il medesimo oggetto. L’utilizzo dell’accordo di riservatezza è molto utile perché evita che una delle parti utilizzi il negoziato a proprio vantaggio, avendo, ad esempio, un prezzo di riferimento da porre a base di altre trattative con soggetti diversi.

3. Le “false” lettere d’intenti e le loro possibili conseguenze

Capita abbastanza spesso che le LOI contengano anche altri obblighi vincolanti diversi da quelli sopra indicati, ovvero obblighi attenenti al contenuto dell’affare che le parti si accingono a concludere. In tal caso, a dispetto del nome, non ci troviamo di fronte ad una semplice LOI, ma a un vero e proprio accordo vincolante.

Ad esempio, se in una LOI finalizzata all’acquisizione di un ramo di azienda le parti, oltre a disciplinare l’obbligo di segretezza, lo svolgimento di una successiva due diligence etc., stabiliscono già anche il prezzo dell’azienda e altri elementi fondamentali dell’affare, pur rinviando ad una successiva definizione di una serie di punti accessori, ci troviamo di fronte non già ad un semplice accordo preparatorio concluso durante le trattative – cioè una vera e propria lettera d’intenti – ma ad un vero e proprio contratto definitivo di acquisto di ramo d’azienda, o eventualmente un contratto preliminare, con tutte le conseguenze sul piano delle responsabilità.

Facciamo un altro esempio. Ipotizziamo che Tizio e Caio sottoscrivono una LOI nella quale Tizio si accorda per cedere a Caio un immobile a fronte del pagamento del corrispettivo di Euro 100, lasciando ad una seconda fase la determinazione delle eventuali garanzie accessorie e dei termini di pagamento. Ipotizziamo poi che, nella prosecuzione delle trattative, Caio, rimetta in discussione l’accordo e proponga di perfezionare la compravendita con il pagamento, a titolo di corrispettivo, di Euro 50. A questo punto, Tizio, saltata la trattativa, può chiedere in giudizio non soltanto il rimborso  delle spese sostenute per le negoziazioni e l’eventuale danno conseguente ad altre occasioni perse, ma anche il risarcimento del danno dato dalla differenza tra il prezzo pattuito nella LOI e quello di mercato dell’immobile, trattandosi di un vero e proprio inadempimento contrattuale da parte di Caio.

È chiaro che questo tipo di obblighi – che spesso le parti introducono in una lettera d’intenti senza esserne del tutto consapevoli – non dovrebbero essere contenuti in una (vera) LOI, ma dovrebbero essere rimandati al futuro eventuale accordo definitivo. Anche perché spesso, proprio perché contenuti in una LOI – che le parti credono essere non vincolante – tali obblighi sono spesso descritti in modo approssimativo e impreciso, e quindi possono dare poi luogo a controversie di difficile soluzione.

Una lettera d’intenti dovrebbe, invece, limitarsi a regolamentare le future trattative e a contenere, al più, solo obblighi di riservatezza o di esclusiva; e quindi dovrebbe essere un documento tendenzialmente breve e conciso. Non dovrebbe, invece, altri elementi dai quali possa desumersi che le parti abbiano in realtà già concluso un accordo definitivo e vincolante. Evitando, in tal modo, la situazione – che invece si verifica abbastanza frequentemente – che le parti sottoscrivano un accordo, impropriamente denominato “Lettera d’intenti”, che in realtà contiene, oltre agli elementi tipici della fase delle trattative, anche gli elementi fondamentali dell’accordo finale.

In particolare, la LOI dovrebbe contenere una clausola in cui si specifica chiaramente che il documento non è vincolante, e che le trattative tra le parti non si intendono vincolanti fino a quando non si giunga alla sottoscrizione del contratto. In questo modo si evita il pericolo che una delle parti chieda all’altra il risarcimento dei danni per ingiustificata rottura delle trattative o, caso ancora più grave, chieda che la LOI (o la successiva documentazione scambiata fra le parti) venga riconosciuta come contratto definitivo.

È pertanto di fondamentale, quando un’impresa intenda sottoscrivere una LOI, rivolgersi ad un legale esperto che rediga tale accordo precisando chiarezza quali aspetti sono già vincolanti per le parti, separandoli da quelli non vincolanti, onde evitare spiacevoli conseguenze non volute.

Se siete interessati a scaricare un modello di lettera di intenti per acquisizione societaria, inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it.

Si evidenzia che il modello non è gratuito. Per informazioni sul costo, inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it

Avv. Valerio Pandolfini

 

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