La Due diligence legale: tipologie e oggetto
Come si è visto nel precedente articolo (La Due diligence legale: cos’è e a che cosa serve? ), la Due diligence legale (DD) ha lo scopo di analizzare dal punto di vista giuridico quali sono i rischi che l’operazione prospettata presenta per il soggetto interessato, in modo da potergli consentire, nel caso in cui questi ritenga di proseguire le trattative fino al deal finale, di adottare le opportune misure contrattuali per eliminare o ridurre tali rischi.
La Due diligence legale viene tipicamente condotta nell’ambito operazioni di merger & acquisition (acquisizione di partecipazioni sociali, fusioni o scissioni, cessioni e affitti di azienda) nelle quali essa è diventata, nella prassi, un passaggio pressoché obbligato per il successivo svilupparsi delle trattative tra le parti, ponendosi al centro del processo di acquisizione, tra la lettera di intenti, che la precede, e il closing (la stipulazione del contratto finale) che la segue. Ma la DD può essere condotta anche in molte altre operazioni, da quelle di elevata complessità (come una quotazione in borsa o un aumento di capitale) ad altre relativamente più semplici, come un contratto di joint venture.
La Due diligence legale può essere svolta prima della sottoscrizione di un contratto di acquisizione – sia esso preliminare o definitivo – o dopo il contratto di acquisto.
Nel primo caso (c.d. pre-acquisition DD), che si verifica con maggiore frequenza, la DD ha l’obiettivo di consentire al potenziale compratore di decidere se procedere all’acquisizione, ed eventualmente con quali modalità operative e strumenti giuridici.
Quando invece la DD è effettuata dopo l’operazione (c.d. post-acquisition DD), essa è essenzialmente finalizzata a determinare gli aspetti contabili funzionali ad una eventuale rettifica in diminuzione o in aumento del prezzo pattuito (price adjustment).
La DD può essere commissionata dal potenziale compratore o dal potenziale venditore. Nel primo caso (c.d. Buyer DD), che quello più frequente, la DD ha quale proprio obiettivo principale la determinazione dei profili di criticità per supportare la negoziazione e la previsione, nell’ambito del contratto di acquisizione, di adeguate garanzie da parte del venditore. Nel secondo caso (c.d. Seller DD), che si verifica quando vi sono più potenziali compratori, la DD è finalizzata a presentare ai potenziali interessati all’acquisto un quadro della situazione del target, dando poi al soggetto offerente selezionato al termine del processo (cd. selected bidder) la possibilità di eseguire approfondimenti e/o estensioni.
L’oggetto della DD può essere più o meno ampio, a seconda delle concrete finalità e specificità della singola attività, nonché degli accordi tra le parti. Tipicamente, una DD completa viene effettuata analizzando le seguenti aree:
- struttura ed organizzazione societaria;
- patrimonio della società;
- contrattualistica;
- aspetti giuslavoristici;
- concessioni, autorizzazioni, rapporti con la PA;
- aspetti ambientali;
- proprietà intellettuale e industriale;
- tutela della privacy;
- concorrenza e antitrust;
- contenzioso.
Soffermandoci in particolare sull’area contrattuale, la DD ha ad oggetto tutti i contratti in essere (contratti di lavoro, consulenze, forniture, appalti, licenza, etc.) ed è funzionale ad analizzare eventuali passività attuali o future che possono avere un impatto sull’operazione. In questo ambito, la DD persegue quindi essenzialmente le seguenti finalità:
- verificare la legittimità dei contratti e la conformità delle loro clausole rispetto alla disciplina prevista dal codice civile o dalle leggi speciali di volta in volta applicabili;
- acquisire informazioni circa l’esistenza, la consistenza e la durata delle obbligazioni contrattuali assunte dal target e sul loro adempimento;
- accertare l’eventuale esistenza di clausole che possano porre a carico del target obblighi caratterizzati da un’eccessiva onerosità o che possano impedire o influenzare il buon esito della programmata operazione (ad esempio, le clausole che determinano il corrispettivo e la durata del contratto, clausole che prevedono determinati effetti in caso di change of control, clausole che prevedono rinnovi taciti o automatici del contratto, clausole che attribuiscono diritti di esclusiva, diritto di recesso, clausole risolutive espresse, clausole penali, clausole di non concorrenza, etc.);
- accertare e analizzare l’eventuale esistenza di contratti di finanziamento e di garanzie rilasciate a favore di soggetti terzi (società controllate o partecipate, istituti di credito o entità finanziarie, etc.).
Generalmente non può essere indagata la totalità dei contratti stipulati dal target; l’attività di DD viene pertanto limitata ad alcune tipologie di contratti, individuate sulla base di criteri di valore (contratti il cui valore sia superiore a certi importi), di durata (contratti di prossima scadenza, o già disdetti, o di lungo periodo o a tempo indeterminato) e/o di importanza (contratti la cui esistenza e continuità sia determinante per un’appropriata e proficua gestione del target, o la cui durata possa avere effetti limitativi della libertà dell’acquirente, etc.).
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Avv. Valerio Pandolfini
Avvocato Contrattualistica d’Impresa
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