La Due diligence legale

La Due diligence legale ha lo scopo di analizzare dal punto di vista giuridico quali sono i rischi che l’operazione prospettata presenta per il soggetto interessato, in modo da potergli consentire, nel caso in cui questi ritenga di proseguire le trattative fino al deal finale, di adottare le opportune misure contrattuali per eliminare o ridurre tali rischi. Essa viene tipicamente condotta nell’ambito operazioni di M&A (acquisizione di partecipazioni sociali, fusioni o scissioni, cessioni e affitti di azienda), ma può essere condotta anche in molte altre operazioni, come un aumento di capitale o un contratto di joint venture.

1. Cos’è la Due diligence legale

La Due diligence legale (di seguito “DD”), è un termine di origine anglosassone che può essere tradotto con l’espressione “dovuta diligenza”. Si tratta essenzialmente di un processo di analisi finalizzato ad indagare ed accertare i contenuti di un’attività d’impresa – sia essa una società, un’azienda, un pacchetto azionario, un complesso di crediti, un contratto complesso, etc. – (cd. “target”), al fine di permetterne una valutazione, di natura legale, in funzione di una determinata operazione.

I principali scopi della Due Diligence legale sono due. Da una parte, la DD serve per fornire, nel quadro di più ampie considerazioni circa gli aspetti strategici, finanziari e fiscali dell’operazione, indicazioni utili relativamente agli strumenti giuridici più idonei a perfezionare l’operazione stessa, e alla regolamentazione contrattuale dell’operazione, dall’altra.

Sotto questo profilo, le risultanze della DD sono utili a definire la tipologia giuridica con la quale dovrà essere opportunamente strutturata l’operazione; ad esempio, nel caso in cui l’operazione consista nell’acquisizione del target, la DD potrà servire a decidere se sia più conveniente pervenire a tale acquisizione attraverso l’acquisizione delle partecipazioni sociali, o attraverso l’acquisto delle sue attività e del suo patrimonio (cioè con un acquisto d’azienda o di ramo d’azienda o con un conferimento di un’azienda nel capitale della società acquirente).

In secondo luogo, la DD serve per accertare, attraverso una raccolta mirata ed analitica di informazioni e la loro analisi, se vi siano elementi di criticità che possano compromettere il buon esito dell’operazione programmata, e quali siano le soluzioni per evitarle o minimizzarle.

Sotto questo secondo profilo, i dati raccolti nel corso della DD saranno utili:

• all’acquirente, il quale avrà la possibilità di negoziare una disciplina contrattuale aderente alla situazione effettivamente rilevata – modulando il corrispettivo sulla scorta delle informazioni ottenute ed eventualmente introducendo adeguate garanzie contrattuali;
• al venditore, il quale, avendo sottoposto ad un esame preventivo ed approfondito da parte del compratore le caratteristiche dei “beni” direttamente ed indirettamente oggetto dell’accordo, potrà evitare future contestazioni o azioni legali da parte del compratore volte a far valere le disposizioni del codice civile in materia di garanzie per vizi, di qualità della cosa venduta e di aliud pro alio.

In definitiva quindi, le risultanze dell’attività di due diligence legale sono funzionali ad una decisione da parte del soggetto interessato all’operazione (nonché committente della DD stessa) di:

• procedere con l’operazione oppure rinunciarvi (qualora le criticità emerse dalla DD siano di tale entità da rendere non opportuno l’affare);
• progettare la struttura dell’operazione più idonea in relazione alle esigenze delle parti (ad esempio, procedere ad un acquisto di partecipazioni sociali, ad un acquisto di azienda, a un conferimento, etc.);
•  ottenere elementi utili per una definizione o revisione del prezzo;
• inserire nel contratto di acquisto idonee garanzie e condizioni contrattuali (ad esempio, garanzie in ordine a passività, contenziosi, etc.).

In altri termini, e semplificando, la Due diligence legale serve a mettere il soggetto interessato (ad esempio un potenziale acquirente di quote sociali) in condizione rispondere alla seguente domanda:

“È conveniente investire in questa operazione, e, in caso positivo, con quali modalità operative ed organizzative, a quale prezzo e con quali cautele contrattuali?”

2. Ambito e tipologie di Due diligence legale

La Due diligence legale viene tipicamente condotta nell’ambito operazioni di M&A (merger & acquisition), quali acquisizione di partecipazioni sociali, fusioni o scissioni, cessioni e affitti di azienda. Nel contesto di tali operazioni, la DD è diventata, nella prassi, un passaggio pressoché obbligato per il successivo svilupparsi delle trattative tra le parti, ponendosi al centro del processo di acquisizione, tra la lettera di intenti, che la precede, e il closing (la stipulazione del contratto finale) che la segue.

Ma la DD può essere condotta anche in molte altre operazioni, da quelle di elevata complessità (come una quotazione in borsa o un aumento di capitale) ad altre relativamente più semplici, come un contratto di joint venture.

La Due diligence legale può essere svolta prima dell’operazione progettata dalle parti o dopo di essa.

Nel primo caso (c.d. pre-acquisition DD), che si verifica con maggiore frequenza, la DD ha l’obiettivo di consentire ala parte interessata di decidere se procedere con l’operazione o meno, ed eventualmente con quali modalità operative e strumenti giuridici.

Quando invece la DD è effettuata dopo l’operazione (c.d. post-acquisition DD), essa è essenzialmente finalizzata a determinare gli aspetti contabili funzionali ad una eventuale rettifica in diminuzione o in aumento del prezzo pattuito (price adjustment).

3. L’oggetto della Due diligence legale

L’oggetto della DD può essere più o meno ampio, a seconda delle concrete finalità e specificità della singola attività, nonché degli accordi tra le parti. Tipicamente, una DD completa viene effettuata analizzando le seguenti aree:

• struttura ed organizzazione societaria;
• patrimonio della società;
• contrattualistica;
• aspetti giuslavoristici;
•  concessioni, autorizzazioni, rapporti con la PA;
•  aspetti ambientali;
•  proprietà intellettuale e industriale;
• tutela della privacy;
• concorrenza e antitrust;
• contenzioso.

Soffermandoci in particolare sull’area contrattuale, la DD ha ad oggetto tutti i contratti in essere (contratti di lavoro, consulenze, forniture, appalti, licenza, etc.) ed è funzionale ad analizzare eventuali passività attuali o future che possono avere un impatto sull’operazione. In questo ambito, la DD persegue quindi essenzialmente le seguenti finalità:

• verificare la legittimità dei contratti e la conformità delle loro clausole rispetto alla disciplina prevista dal codice civile o dalle leggi speciali di volta in volta applicabili;
• acquisire informazioni circa l’esistenza, la consistenza e la durata delle obbligazioni contrattuali assunte dal target e sul loro adempimento;
• accertare l’eventuale esistenza di clausole che possano porre a carico del target obblighi caratterizzati da un’eccessiva onerosità o che possano impedire o influenzare il buon esito della programmata operazione (ad esempio, le clausole che determinano il corrispettivo e la durata del contratto, clausole che prevedono determinati effetti in caso di change of control, clausole che prevedono rinnovi taciti o automatici del contratto, clausole che attribuiscono diritti di esclusiva, diritto di recesso, clausole risolutive espresse, clausole penali, clausole di non concorrenza, etc.);
• accertare e analizzare l’eventuale esistenza di contratti di finanziamento e di garanzie rilasciate a favore di soggetti terzi (società controllate o partecipate, istituti di credito o entità finanziarie, etc.).

Generalmente non può essere indagata la totalità dei contratti stipulati dal target; l’attività di DD viene pertanto limitata ad alcune tipologie di contratti, individuate sulla base di criteri di valore (contratti il cui valore sia superiore a certi importi), di durata (contratti di prossima scadenza, o già disdetti, o di lungo periodo o a tempo indeterminato) e/o di importanza (contratti la cui esistenza e continuità sia determinante per un’appropriata e proficua gestione del target, o la cui durata possa avere effetti limitativi della libertà dell’acquirente, etc.).

4. Come si svolge la due diligence legale

L’attività di due diligence implica la collaborazione delle parti, in particolare di quella oggetto di investigazione, la quale deve mettere a disposizione il materiale richiesto. Nella prassi, il potenziale acquirente si rivolge al potenziale venditore presentando un elenco di documenti e informazioni (check list) che desidera avere al fine di valutare la fattibilità e la convenienza dell’operazione. L’attività di preparazione del materiale è di competenza degli amministratori della società target, i quali però, a loro volta, si avvalgono generalmente di consulenti esterni.

Al fine di evitare danni in capo alla società in conseguenza della comunicazione d’informazioni riservate, generalmente la società target fa precedere la trasmissione d’informazioni dalla sottoscrizione di un accordo di riservatezza (confidentiality agreement o non disclosure agreement), con il quale la parte destinataria delle informazioni si impegna a non divulgare e a non utilizzare i dati e le notizie di cui verrà a conoscenza, con l’obbligo di risarcimento del danno in caso di violazione.

Generalmente, i documenti oggetto di indagine vengono concentrati in un unico luogo, interno o esterno all’azienda (cd. data room). L’accesso alle informazioni ed ai documenti viene regolamentato in modo preciso e rigido (ad esempio limitando il numero di persone che hanno accesso alla data room, richiedendo la loro preventiva identificazione, ponendo il divieto di estrarre copie fotostatiche dei documenti, etc.).

Pur potendo essere condotta grazie a risorse interne al committente, l’attività di DD legale viene generalmente espletata, in tutto o in parte, da consulenti legali esterni, per varie ragioni (esigenza di evitare situazioni di conflitto di interesse, necessità di professionisti dotati di adeguate risorse, esperienza e competenza, necessità di acquisire una valutazione indipendente, etc.).

In tal caso, è opportuno descrivere e regolamentare l’incarico ai consulenti esterni in modo preciso e analitico, definendo con attenzione le verifiche da svolgere, per tipologia e estensione, la natura dell’incarico, i tempi e le modalità di svolgimento, il compenso, la definizione delle responsabilità, etc.

Dal punto di vista procedurale, le attività di Due diligence legale possono essere schematizzate sinteticamente in due fasi di lavoro:

• fase preliminare, nella quale viene redatta la lettera d’incaricoai professionisti che eseguiranno la DD, vene predisposta una check list relativa ai documenti che dovranno essere messi a disposizione dei consulenti e l’eventuale regolamento di data room;
• fase operativa, nella quale i consulenti incaricati di effettuare la DD procedono ad analizzare la documentazione e raccogliere le necessarie informazioni, anche attraverso interviste con il personale della target e specifici form per la collezione sistematica dei dati.

Al termine dell’attività di DD legale, le risultanze vengono descritte in un rapporto scritto (c.d. DD report), che costituisce la base per la valutazione della convenienza e dei rischi dell’operazione, nonché il presupposto per la negoziazione delle condizioni e delle modalità della stessa.

Il DD report è di solito strutturato in due parti:

• la prima parte contiene il riassunto dei principali profili di rischio e di criticità eventualmente emersi dall’esame della documentazione, e i suggerimenti le misure da adottare per contenerne, ove possibile, gli effetti ai fini di un buon esito dell’operazione (c.d. Executive summary);
• la seconda parte contiene la descrizione analitica, area per area, delle informazioni e dei documenti analizzati nel corso della DD e delle criticità emerse. Il DD report dovrà inoltre evidenziare le aree non sufficientemente analizzate a causa dell’indisponibilità della documentazione richiesta e i profili di criticità collegati a tali carenze informative.

Avv. Valerio Pandolfini

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