La Due diligence legale: tipologie e oggetto
Come si è visto nel precedente articolo (La Due diligence legale: cos’è e a che cosa serve? ), la Due diligence legale (DD) ha lo scopo di analizzare dal punto di vista giuridico quali sono i rischi che l’operazione prospettata presenta per il soggetto interessato, in modo da potergli consentire, nel caso in cui questi ritenga di proseguire le trattative fino al deal finale, di adottare le opportune misure contrattuali per eliminare o ridurre tali rischi.
La Due diligence legale viene tipicamente condotta nell’ambito operazioni di merger & acquisition (acquisizione di partecipazioni sociali, fusioni o scissioni, cessioni e affitti di azienda) nelle quali essa è diventata, nella prassi, un passaggio pressoché obbligato per il successivo svilupparsi delle trattative tra le parti, ponendosi al centro del processo di acquisizione, tra la lettera di intenti, che la precede, e il closing (la stipulazione del contratto finale) che la segue. Ma la DD può essere condotta anche in molte altre operazioni, da quelle di elevata complessità (come una quotazione in borsa o un aumento di capitale) ad altre relativamente più semplici, come un contratto di joint venture.
La Due diligence legale può essere svolta prima della sottoscrizione di un contratto di acquisizione – sia esso preliminare o definitivo – o dopo il contratto di acquisto.
Nel primo caso (c.d. pre-acquisition DD), che si verifica con maggiore frequenza, la DD ha l’obiettivo di consentire al potenziale compratore di decidere se procedere all’acquisizione, ed eventualmente con quali modalità operative e strumenti giuridici.
Quando invece la DD è effettuata dopo l’operazione (c.d. post-acquisition DD), essa è essenzialmente finalizzata a determinare gli aspetti contabili funzionali ad una eventuale rettifica in diminuzione o in aumento del prezzo pattuito (price adjustment).
La DD può essere commissionata dal potenziale compratore o dal potenziale venditore. Nel primo caso (c.d. Buyer DD), che quello più frequente, la DD ha quale proprio obiettivo principale la determinazione dei profili di criticità per supportare la negoziazione e la previsione, nell’ambito del contratto di acquisizione, di adeguate garanzie da parte del venditore. Nel secondo caso (c.d. Seller DD), che si verifica quando vi sono più potenziali compratori, la DD è finalizzata a presentare ai potenziali interessati all’acquisto un quadro della situazione del target, dando poi al soggetto offerente selezionato al termine del processo (cd. selected bidder) la possibilità di eseguire approfondimenti e/o estensioni.
L’oggetto della DD può essere più o meno ampio, a seconda delle concrete finalità e specificità della singola attività, nonché degli accordi tra le parti. Tipicamente, una DD completa viene effettuata analizzando le seguenti aree:
- struttura ed organizzazione societaria;
- patrimonio della società;
- contrattualistica;
- aspetti giuslavoristici;
- concessioni, autorizzazioni, rapporti con la PA;
- aspetti ambientali;
- proprietà intellettuale e industriale;
- tutela della privacy;
- concorrenza e antitrust;
- contenzioso.
Soffermandoci in particolare sull’area contrattuale, la DD ha ad oggetto tutti i contratti in essere (contratti di lavoro, consulenze, forniture, appalti, licenza, etc.) ed è funzionale ad analizzare eventuali passività attuali o future che possono avere un impatto sull’operazione. In questo ambito, la DD persegue quindi essenzialmente le seguenti finalità:
- verificare la legittimità dei contratti e la conformità delle loro clausole rispetto alla disciplina prevista dal codice civile o dalle leggi speciali di volta in volta applicabili;
- acquisire informazioni circa l’esistenza, la consistenza e la durata delle obbligazioni contrattuali assunte dal target e sul loro adempimento;
- accertare l’eventuale esistenza di clausole che possano porre a carico del target obblighi caratterizzati da un’eccessiva onerosità o che possano impedire o influenzare il buon esito della programmata operazione (ad esempio, le clausole che determinano il corrispettivo e la durata del contratto, clausole che prevedono determinati effetti in caso di change of control, clausole che prevedono rinnovi taciti o automatici del contratto, clausole che attribuiscono diritti di esclusiva, diritto di recesso, clausole risolutive espresse, clausole penali, clausole di non concorrenza, etc.);
- accertare e analizzare l’eventuale esistenza di contratti di finanziamento e di garanzie rilasciate a favore di soggetti terzi (società controllate o partecipate, istituti di credito o entità finanziarie, etc.).
Generalmente non può essere indagata la totalità dei contratti stipulati dal target; l’attività di DD viene pertanto limitata ad alcune tipologie di contratti, individuate sulla base di criteri di valore (contratti il cui valore sia superiore a certi importi), di durata (contratti di prossima scadenza, o già disdetti, o di lungo periodo o a tempo indeterminato) e/o di importanza (contratti la cui esistenza e continuità sia determinante per un’appropriata e proficua gestione del target, o la cui durata possa avere effetti limitativi della libertà dell’acquirente, etc.).
FAQ – Domande frequenti
Che cos’è la due diligence legale?
La due diligence legale (DD) è un’attività di indagine e valutazione, tipicamente svolta prima della conclusione di un’operazione straordinaria, come l’acquisto di partecipazioni sociali o di un’azienda. Essa si configura come un’analisi giuridica preventiva che il potenziale acquirente effettua allo scopo di raccogliere tutte le informazioni rilevanti relative alla società target, verificandone la regolarità sotto il profilo societario, contrattuale, contabile, fiscale, ambientale, lavoristico e giudiziale. La DD legale ha una funzione di tutela, consentendo di identificare eventuali rischi occulti o criticità rilevanti ai fini della decisione di acquisto o della negoziazione delle clausole contrattuali.
Qual è la funzione della due diligence legale nell’ambito di un’operazione di acquisizione societaria?
Nel contesto delle operazioni di acquisizione di partecipazioni societarie, la DD legale rappresenta uno strumento indispensabile per l’acquirente al fine di valutare i profili di rischio giuridico connessi all’operazione. Essa permette di esaminare la struttura giuridica della società target, la legittimità della titolarità delle partecipazioni oggetto di trasferimento, la validità dei contratti in essere, la presenza di contenziosi attuali o potenziali, la regolarità delle autorizzazioni amministrative e la conformità normativa sotto molteplici profili (privacy, sicurezza sul lavoro, proprietà intellettuale, ambientale, ecc.). Con la DD legale, che si svolge generalmente dopo la sottoscrizione di un memorandum of understanding o di una lettera di intenti, l’acquirente può negoziare clausole di salvaguardia, garanzie e indennizzi (warranties & indemnities). Le risultanze della DD legale incidono anche sulla determinazione del prezzo o sull’introduzione di clausole di aggiustamento (price adjustment). Inoltre, il mancato svolgimento di una DD legale potrebbe essere valutato, in sede giudiziale, come una condotta negligente dell’acquirente, con possibili conseguenze in termini di responsabilità per mala gestio, specie nel caso in cui egli agisca come amministratore o fiduciario, soggetto agli obblighi di diligenza professionale previsti dall’art. 2392 c.c.
Quali sono le responsabilità degli amministratori in merito allo svolgimento di una due diligence legale?
Gli amministratori della società acquirente, nel valutare un’operazione di acquisizione, sono tenuti ad agire con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze, come previsto dall’articolo 2392 c.c. Tale obbligo comprende la responsabilità di porre in essere tutte le attività necessarie per evitare che l’operazione esponga la società a rischi non ponderati o ingiustificati. In questo contesto, la DD legale è uno strumento essenziale per l’adempimento dell’obbligo di informazione preventiva. In particolare, l’omesso o incompleto svolgimento di una DD legale rileva anche ai sensi dell’art. 2476 c.c. (per le s.r.l.) e degli artt. 2393 e 2394 c.c. (per le s.p.a.), in caso di danno arrecato al patrimonio sociale o ai creditori.
Quali regole devono essere osservate durante una due diligence legale?
Durante l’attività di D legale, il trattamento delle informazioni fornite dalla società target è soggetto a obblighi di riservatezza. Le parti sono pertanto tenute a stipulare un accordo di riservatezza (Non Disclosure Agreement – NDA), che vincola giuridicamente l’acquirente e i suoi consulenti al rispetto del segreto professionale e commerciale, ai sensi dell’art. 2237 c.c., e, laddove rilevante, dell’art. 2105 c.c. in tema di obblighi di fedeltà del prestatore d’opera. Il trattamento dei dati personali raccolti nel corso di una DD legale deve inoltre avvenire nel rispetto del Regolamento UE 2016/679 (GDPR).
Avv. Valerio Pandolfini
Avvocato Contrattualistica d’Impresa
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