La cessione di azienda

L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio di un’attività economica. Essa può essere oggetto di trasferimento, nella sua totalità o in una sua articolazione funzionalmente autonoma (ramo di azienda). Sotto il profilo giuridico, il trasferimento dell’azienda non comporta soltanto il passaggio di beni materiali e immateriali, ma coinvolge una pluralità di rapporti giuridici: contratti in corso, rapporti di lavoro, posizioni fiscali, crediti e debiti aziendali. La disciplina in tema di cessione di azienda contenuta ne Codice civile deroga per molti aspetti a quella generale, ed è volta essenzialmente a proteggere i terzi. Per tale motivo, è opportuno predisporre un contratto di trasferimento d’azienda il più possibile dettagliato, in modo da assecondare gli interessi delle parti.

1. Nozione di azienda e di ramo di azienda

L’azienda è il “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” (art. 2555 c.c.).

L’azienda è dunque un complesso di beni, organizzati dall’imprenditore per l’esercizio di una specifica attività:

• materiali (beni immobili, beni mobili registrati, impianti, attrezzature e altri beni strumentali, materie prime, semilavorati, prodotti finiti e merci etc.);
• immateriali (ditta, insegna, brevetti industriali, marchi ecc.), rapporti giuridici (con il personale, gli agenti, i rappresentati etc.);
• contratti, crediti e debiti.

Tali beni, per costituire un’azienda (o un suo ramo) non devono essere intesi separatamente bensì nel loro complesso, devono essere organizzati per consentire l’esercizio di una data attività economica, e finalizzati all’esercizio dell’impresa.

L’azienda non è costituita esclusivamente dall’intero complesso di beni organizzato dall’imprenditore, ma può essere limitata ad uno suo specifico segmento interno, avente una sua organizzazione autonoma: il ramo d’azienda.

Il ramo di azienda è appunto, come previsto dall’art. 2112, comma 5, c.c., quel complesso di beni che, pur facendo parte di un insieme omogeneo più vasto, è idoneo a dar luogo ad un’articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata sotto il profilo operativo. Quindi anche solo pochi beni possono costituire un ramo d’azienda, sempre che gli stessi costituiscano un’organizzazione strumentale funzionalmente autonoma.

2. La cessione di (ramo) di azienda

L’azienda può formare oggetto di:

• contratti di trasferimento della titolarità (compravendita, conferimento in società, fusione o scissione);
• contratti di attribuzione di diritti personali o di godimento (usufrutto, affitto, leasing)‏.

In particolare, per trasferimento di azienda si intende, ai sensi dell’art. 2112 c.c., “qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda”.

Tale previsione si applica anche alla cessione di ramo d’azienda. Quindi è possibile trasferire non già l’intero complesso aziendale (cioè tutti i beni facenti parte dell’azienda) ma alcuni beni (il ramo d’azienda, appunto), purché tali beni siano (anche solo potenzialmente) idonei all’esercizio di un’impresa.

La cessione d’azienda detenuta da una società può avvenire attraverso:

• il trasferimento delle partecipazioni (azioni o quote) a nuovi soci; in tale situazione viene a modificarsi il soggetto economico aziendale, mentre il soggetto giuridico resta invariato continuando ad operare;
• un conferimento di azienda, ovvero l’apporto dell’azienda detenuta da un soggetto giuridico ed economico denominato conferente ad un altro soggetto denominate conferitario, ricevendo come corrispettivo quote o azioni di quest’ultimo; in tal caso la società conferente può decidere di rimanere attiva rilevando nel proprio patrimonio in luogo degli “asset” conferiti la partecipazione ottenuta;
• la vendita diretta della sola azienda da parte di un soggetto denominato cedente a un soggetto giuridico ed economico denominato cessionario; in tale situazione il soggetto cedente può estinguersi o continuare ad operare modificando il proprio oggetto sociale.

Per la cessione dell’azienda (o del ramo di azienda) non è prevista la forma scritta a pena di nullità, ma solo ai fini della prova, della pubblicità e della opponibilità ai terzi. Infatti, il contratto di trasferimento dell’azienda deve essere iscritto nel Registro delle Imprese, come previsto dall’art. 2556 c.c., e per questo motivo il contratto deve essere redatto per iscritto, con la forma dell’atto pubblico o di scrittura privata autenticata, a cui dovrà seguire, entro 30 giorni, la pubblicità presso il Registro delle Imprese, a pena di sanzione amministrativa.

In ogni caso, generalmente il trasferimento dell’azienda avviene sempre tramite un contratto scritto, indispensabile per definire i reciproci obblighi delle parti del caso concreto.

3. Differenza tra cessione di (ramo di) azienda e cessione di singoli beni

Quando un bene, mobile o immobile, è parte dell’azienda, può essere dubbia l’applicazione della disciplina sul trasferimento dell’azienda o di quella sulla compravendita.

Se non vengono ceduti beni essenziali affinché l’acquirente possa esercitare l’impresa, non si ha cessione d’azienda ma cessione di singoli beni, ai quali si applica non la disciplina della cessione dell’azienda, bensì quella della ordinaria compravendita. Così, ad esempio, se il principale asset di un’azienda è costituito da un brevetto, affinché si abbia cessione dell’azienda occorre che sia trasferito (anche) il brevetto; altrimenti si avrà cessione di singoli beni aziendali.

In tema di cessione di azienda, secondo la giurisprudenza non è necessario nel contratto di cessione individuare esattamente i singoli beni che la compongono. È invece necessaria un’esatta identificazione del bene qualora si voglia escludere qualche bene aziendale dal trasferimento. È tuttavia opportuno (ed in tal senso si è sempre orientata la prassi), procedere ad una dettagliata elencazione dei beni facenti parte del complesso aziendale, anche mediante la redazione di inventari.

Nella prassi, può accadere che le parti qualifichino intenzionalmente come cessione di (ramo di) azienda il trasferimento solo di una parte dei beni aziendali, a scopi elusivi, cioè per evitare l’applicazione della disciplina relativa al trasferimento dei singoli beni che costituiscono l’azienda; in particolare:

• per godere di vantaggi fiscali (in quanto la cessione di azienda è assoggettata ad imposta di registro, anziché ad IVA);
• per evitare la necessità del consenso del terzo contraente ceduto, per la cessione di contratti al cessionario;
• allo scopo di sottodimensionare i limiti numerici di organico fissati dalla legge per l’applicazione delle leggi sulla giusta causa dei licenziamenti dei dipendenti.

Infatti, mentre, ai sensi dell’art. 1406 c.c., la cessione del contratto richiede, come noto, il consenso della controparte, in caso di trasferimento di azienda, il consenso della controparte non è necessario e l’acquirente dell’azienda subentra nel contratto al momento in cui il trasferimento dell’azienda è efficace.

Accade così che, ad esempio, venga trasferito un “segmento di azienda”, cioè un’entità priva di autonomia organizzativa, funzionale e produttiva rispetto alla parte non ceduta dell’azienda, che non ne costituisce cioè il “core business“, esternalizzando il servizio espletato da tale segmento (fenomeno dell’esternalizzazione o outsourcing). In tal modo i dipendenti dell’azienda cedente vengono automaticamente trasferiti nell’azienda cessionaria, senza che si sia chiesto il loro consenso, potendo così ad esempio vedersi applicato un contratto collettivo peggiorativo rispetto a quello precedente.

In tutti questi casi, vi è il rischio che il Giudice operi una riqualificazione del contratto, negando la configurazione come cessione di azienda e conseguente l’applicazione della relativa disciplina.

All’opposto, può verificarsi che le parti nascondano una cessione di azienda attraverso il trasferimento di singoli beni aziendali con più atti separati, ad esempio per sottrarsi agli effetti nei confronti dei terzi che ex lege conseguono al trasferimento di un’azienda (subingresso dell’acquirente nei contratti di lavoro e responsabilità dello stesso per i debiti aziendali). In questi casi, vi è il rischio che un Giudice riqualifichi il contratto in senso opposto rispetto all’ipotesi prima descritta.

4. I criteri adottati dalla giurisprudenza per la qualificazione della cessione di (ramo di) azienda

Il trasferimento dell’azienda è quindi spesso oggetto di contenzioso, avente ad oggetto l’effettiva qualifica del contratto: cessione di azienda o cessione di alcuni beni, rapporti o contratti. Tale distinzione è chiara dal punto di vista teorico, ma spesso è assai complessa in concreto.

La giurisprudenza ha elaborato alcuni criteri orientativi per stabilire se debba ritenersi sussistente una cessione di azienda o di singoli beni, quali ad esempio:

• trasferimento di determinati beni (materiali o immateriali);
• la prosecuzione della medesima o analoga attività da parte dell’impresa cessionaria;
• riassunzione dei dipendenti da parte dell’impresa cessionaria;
• trasferimento della clientela;

etc.

Tuttavia, tali elementi devono essere in ogni caso sempre valutati caso per caso, alla luce delle specificità di ogni singola attività e situazione concreta; fermo restando che affinché si possa parlare di cessione di azienda occorre che venga trasferita una attività organizzata.

In ogni caso, la giurisprudenza tende ad interpretare in senso ampio il concetto di azienda ai fini della qualifica rispetto alla cessione dei singoli beni che ne fanno parte. Ad esempio, è stata interpretato come cessione di ramo d’azienda:

• il trasferimento di una impresa non attiva ma in cui vi era una potenziale attitudine all’esercizio dell’attività;
• il contratto con cui erano stati esclusi dalla cessione alcuni beni aziendali, ma l’attività poteva proseguire anche in modo ridotto o ristrutturato;
• il trasferimento di una singola attività di impresa, in assenza di significativi beni patrimoniali, materiali o immateriali, sempre che sia ceduto un complesso di beni o di rapporti.

In particolare, la prevalente giurisprudenza ritiene che possa configurarsi una cessione del ramo d’azienda anche qualora siano trasferiti rapporti di lavoro (v. par. 15), in assenza di beni patrimoniali. Si ritiene infatti che possa ravvisarsi una cessione di ramo di azienda anche in presenza di una struttura dematerializzata o leggera costituita in prevalenza da rapporti di lavoro organizzati, in modo idoneo, anche potenzialmente, allo svolgimento di una attività economica, purché i lavoratori costituiscano un gruppo coeso per professionalità, con precisi legami organizzativi preesistenti alla cessione e specifico know-how, tali da individuarli come una struttura unitaria funzionalmente idonea.

Inoltre, si ritiene che la cessione di ramo d’azienda possa riguardare anche un’attività economica nella quale non vi siano o vi siano pochi beni materiali o immateriali, in presenza (non di dipendenti, bensì) di lavoratori autonomi (quali ad esempio agenti o procacciatori), che non necessitano di una costante direzione e di beni aziendali, potendo svolgere attività economica autonomamente, in assenza di una struttura.

5. Il corrispettivo per la cessione di azienda

Il corrispettivo per la cessione d’azienda è generalmente dato dal suo valore patrimoniale, cioè dalla somma delle attività e passività (risultanti dal bilancio straordinario di cessione) e dell’avviamento, cioè della capacità dell’azienda di produrre reddito.

Il corrispettivo nel contratto cessione azienda non sempre è determinato fin dall’inizio della contrattazione tra le parti; talvolta esso viene definito solo dopo la conclusione delle trattative e della Due Diligence, cioè al momento del perfezionamento della cessione, o addirittura anche dopo tale momento.

Spesso, infatti, il prezzo della cessione può essere determinato solo dopo aver rilevato l’esatta consistenza del patrimonio aziendale; e poiché il valore dei beni aziendali, dell’avviamento e delle passività ed attività trasferite muta continuamente (si pensi ad esempio al valore delle giacenze di magazzino, dei crediti e debiti) è possibile determinare nel contratto (preliminare) solo un prezzo provvisorio, sulla base di una data situazione patrimoniale rilevata ad una certa data.

Al momento del trasferimento dell’azienda, o successivamente, viene quindi determinato il prezzo definitivo, sulla base di una situazione patrimoniale aggiornata a tale data, e sulla base delle eventuali differenze rispetto alla vecchia situazione si apportano le necessarie rettifiche, in aumento o in diminuzione, del prezzo (price adjustment).

Ciò implica che spesso nel contratto di cessione d’azienda il pagamento di (tutto o parte) del prezzo venga dilazionato, e che tale dilazione venga spesso garantita (tramite fideiussioni, o garanzie a prima richiesta).

Spesso, inoltre, nel contratto di cessione d’azienda si prevede che qualora le parti siano in disaccordo circa i risultati della verifica della situazione patrimoniale, l’individuazione del prezzo definitivo sarà rimessa ad un terzo arbitratore, ex art. 1473 c.c. (spesso una società di revisione).

E’ frequente, infine, che le parti stipulino un contratto di mandato fiduciario (escrow), con cui viene incaricato un terzo, in qualità di mandatario (escrow agent), di amministrare, nelle more del closing, una quota del prezzo versato dall’acquirente e di corrisponderlo al venditore decorso un certo termine, senza che siano state avanzate richieste di indennizzo da parte dell’acquirente.

Nei contratti di cessione d’azienda, l’eventuale rateazione del corrispettivo convenuto dalle parti può avvenire attraverso il pagamento di rate di importo fisso a scadenze predeterminate, accompagnate da emissioni di cambiali o pagherò, oppure attraverso il pagamento di rate ad importo variabile, percentualmente commisurate al fatturato che il cessionario realizzerà per effetto dell’acquisizione dell’azienda.

6. Le garanzie contrattuali del cessionario e del cedente 

La disciplina del Codice civile sul trasferimento d’azienda, in particolare per ciò che attiene al trasferimento dei contratti (v. par. 7), dei crediti/debiti  (v. par. 10–11) e dei lavoratori (v. par. 15), è volta essenzialmente a proteggere i terzi. Per tale motivo, è opportuno predisporre un contratto di trasferimento d’azienda il più possibile dettagliato, in modo da assecondare gli interessi delle parti.

In particolare, atteso il pesante regime di responsabilità in capo al cessionario d’azienda previsto dalle norme del Codice civile, nella prassi contrattuale generalmente il cessionario si tutela prevedendo nel contratto di cessione d’azienda una serie di specifiche garanzie contrattuali in capo al cedente, derogando e/o integrando le norme codicistiche sulla compravendita.

Poiché il compratore è di solito interessato ad acquisire l’azienda in funzione della futura redditività della stessa, al venditore viene spesso richiesto di garantire la veridicità delle informazioni fornite all’acquirente e di rispondere delle dichiarazioni che si rivelino successivamente mendaci o inesatte.

Generalmente, nel contratto di cessione d’azienda il venditore garantisce:

• esistenza, valore, consistenza e titolarità dei beni trasferiti con l’azienda;
• assenza di oneri, privilegi, diritti di terzi in genere non espressamente dichiarati;
• esistenza, vigenza e validità di autorizzazioni, licenze o permessi necessari per l’esercizio dell’attività condotta tramite l’azienda ceduta;
• assenza di fatti pregressi da cui possano sorgere passività o sanzioni di tipo fiscale;
• assenza di fatti pregressi da cui possano sorgere responsabilità di tipo giuslavoristico;
• assenza di fatti pregressi da cui possano sorgere responsabilità di tipo ambientale;
• esistenza e/o buon fine dei crediti dell’azienda trasferita;
• esistenza o assenza di pretese di terzi per inadempimenti contrattuali;
• conformità alla normativa vigente di macchinari e impianti.

A tali garanzie sono generalmente collegati obblighi di indennizzo a carico del cedente, spesso con franchigie minime o massime (floor/cap), efficaci entro determinati limiti temporali.

Il venditore, a sua volta, è generalmente esposto al rischio che l’acquirente:

• non stipuli il contratto definitivo di cessione;
• non corrisponda il prezzo, pattuito al closing o dopo il closing;
• sollevi un’eccezione di compensazione (set off) del debito relativo al pagamento del prezzo con crediti derivanti da richieste di indennizzo.

Per cautelarsi nei confronti di tali rischi, il venditore può inserire nel contratto di cessione d’azienda una serie di garanzie.

In primo luogo, si può prevedere nel contratto preliminare di cessione d’azienda che il compratore versi un anticipo sul prezzo, associato ad una clausola penale o a una caparra confirmatoria.

In secondo luogo, si può stipulare un mandato fiduciario (escrow) in base al quale le parti incaricano un terzo, in qualità di mandatario (escrow agent) di amministrare, nelle more del closing, l’anticipo sul prezzo versato dall’acquirente e/o trasferire l’azienda al compratore, previa verifica dell’avverarsi delle condizioni sospensive per il closing.

Infine, il venditore può chiedere all’acquirente di farsi rilasciare idonee garanzie, reali o personali.

Tra le forme di garanzia, finalizzate ad assicurare al cedente il regolare incasso delle rate anche dopo la stipula del contratto di cessione, figura una particolare clausola, in forza della quale il trasferimento della proprietà dell’azienda è subordinato all’integrale pagamento del prezzo, ovvero al saldo dell’ultima rata pattuita (patto di riservato dominio; art. 1523 c.c.).

In tal caso, il compratore acquista la proprietà dell’azienda solo con il pagamento dell’ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della consegna. Tale clausola non è sufficiente ad evitare la possibilità che, attraverso una successiva alienazione dei beni aziendali acquisiti, il cessionario d’azienda neutralizzi la garanzia reale in danno del cedente. Tuttavia, l’art.1524, comma 2 c.c. prevede la possibilità di rendere opponibile ai terzi acquirenti la clausola di riservato dominio, a condizione che la cessione venga trascritta in un apposito registro tenuto nella cancelleria del tribunale del luogo in cui si trova il bene.

Il corrispettivo della cessione dell’azienda può consistere anche nella costituzione di una rendita vitalizia a favore del cedente, ai sensi dell’art.1872 e s.s. c.c. In tal caso, il cessionario, dietro l’alienazione di un bene, mobile o immobile, o di un capitale, si obbliga a corrispondere ad un altro soggetto una somma di denaro per l’intera durata della vita del beneficiario. Se il bene ceduto, a fronte del quale è costituita la rendita vitalizia, è un’azienda commerciale (della quale sia trasferita la relativa gestione), si seguono le regole ordinarie.

7. La successione del cessionario di azienda nei contratti

Ai sensi dell’art. 2558 c.c., salvo diversa volontà delle parti, l’acquirente dell’azienda subentra automaticamente nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa, indipendentemente dal consenso del contraente ceduto.

Il trasferimento dei contratti nell’ambito della cessione d’azienda ha grande importanza; spesso anzi essa costituisce il motivo principale per cui l’acquirente si determina all’acquisto. La norma mira quindi ad agevolare l’acquirente nel subingresso nei rapporti contrattuali in corso di esecuzione che l’alienante ha concluso con fornitori, finanziatori, dipendenti, clienti etc., necessari per lo svolgimento dell’attività produttiva, consentendo il più possibile il trasferimento dell’attitudine produttiva e quindi anche dell’avviamento aziendale.

La norma tutela, dunque, la posizione dell’acquirente e il suo interesse a subentrare nei contratti aziendali in corso, derogando alla disciplina civilistica generale dettata in materia di cessione del contratto dall’art. 1406 c.c. Infatti, mentre quest’ultima norma consente la sostituzione nel rapporto contrattuale solo qualora vi sia il consenso del contraente ceduto, nella cessione d’azienda la successione dell’acquirente nei contratti avviene automaticamente (ope legis), in quanto l’esigenza della tutela dell’attività d’impresa prevale rispetto alle esigenze di protezione dell’autonomia individuale.

In altri termini, la successione dell’acquirente nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda è un effetto automatico del trasferimento dell’azienda; essa prescinde da una manifestazione di volontà delle parti ulteriore rispetto al consenso al trasferimento dell’azienda, potendo la volontà delle parti rilevare solo al fine di escludere tale subentro. Pertanto, il cessionario subentra automaticamente in tutti i contratti inerenti l’esercizio dell’azienda, anche qualora tale subentro non sia stato espressamente convenuto dalle parti nel contratto e anche in relazione ai contratti di cui il cessionario ignori l’esistenza.

Tuttavia, non si trasferiscono automaticamente al cessionario dell’azienda i contratti che hanno carattere personale, cioè quelli nei quali l’identità e le qualità personali dell’imprenditore alienante sono stati in concreto determinanti del consenso del terzo contraente. Ciò accade tipicamente quando:

• la prestazione contrattuale è infungibile (come nel caso dei contratti d’opera intellettuale, associazione, joint venture, assicurazione contro i danni, etc.);
• le parti hanno previsto nel contratto una clausola di incedibilità del contratto stesso.

In tali casi, il contratto potrà essere oggetto del trasferimento unitamente all’azienda solo con il consenso del contraente ceduto, secondo la regola generale di cui all’art. 1406 c.c.

Qualora nel contratto originario sia presente una clausola ai sensi della quale il contratto stesso è incedibile senza il consenso dei contraenti, nella prassi spesso si prevede che il cedente dell’azienda debba ottenere il consenso del terzo, subordinando il perfezionamento della cessione all’ottenimento di tale consenso; qualora inoltre il mancato subentro in un determinato contratto possa diminuire il valore economico del ramo d’azienda, si prevedono meccanismi di rettifica del prezzo di cessione, per l’ipotesi che il consenso del terzo non venga ottenuto.

Le parti possono inoltre accordarsi nel senso che determinati contratti (che in assenza di pattuizione espressa si trasferirebbero automaticamente al cessionario) non vengano trasferiti all’acquirente dell’azienda; in caso di esclusione di un determinato contratto, il relativo regolamento negoziale continuerà a vincolare le parti originarie. Ad esempio, l’acquirente può avere interesse a sostituire i contratti di acquisto di materie prime conclusi dal venditore con propri contratti a condizioni più vantaggiose, oppure di evitare di subentrare in un contratto che non conosce e potenzialmente indesiderato.

Ciò non è tuttavia possibile per i contratti essenziali per la continuazione dell’attività aziendale, come ad esempio la locazione dell’albergo per l’azienda alberghiera; qualora anche tali contratti fossero esclusi dal trasferimento, verrebbe snaturata la qualificazione dell’atto come trasferimento dell’azienda e a connotato come cessione di singoli beni aziendali, come si è visto in precedenza (v. par. 3)  

Ai sensi del comma 2 dell’art. 2558 c.c., il terzo contraente può recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante nei confronti del cessionario.

Per giusta causa sostanzialmente si intendono tutti i mutamenti di circostanze rilevanti, tali da non dare affidamento circa la regolare esecuzione del contratto da parte del cessionario, quali:

• quelli relativi all’organizzazione aziendalecapaci di influire sulla qualità dei prodotti;
• la mancanza nella parte acquirente di capacità organizzativa, puntualità,correttezza e precisione nella prestazione;
• l’affidabilità economica e patrimoniale della parte acquirente.

In particolare, la giurisprudenza ha affermato che integra una giusta causa di recesso la situazione in cui il terzo contraente, se avesse conosciuto quale sarebbe stata la nuova parte contrattuale poiché non offerente idonee garanzie circa il regolare adempimento delle obbligazioni contratte, si sarebbe rifiutato di contrarre.

L’onere di dimostrare che a seguito della cessione non sussistono sufficienti garanzie per la corretta prosecuzione del contratto grava sul terzo che intenda recedere.

Qualora il terzo eserciti il diritto di recesso, la giurisprudenza ha precisato che la parte alienante è responsabile solo nei confronti della parte acquirente e non nei confronti del contraente ceduto, al quale la legge accorda quale unica forma di tutela appunto il diritto di recesso. Al fine di evitare possibili contestazioni circa l’esistenza della responsabilità della parte alienante, in caso di recesso dai contratti aziendali ceduti da parte dei terzi contraenti, è opportuno inserire nel contratto di cessione d’azienda, a tutela della parte acquirente, una clausola di garanzia per i danni conseguenti all’eventuale legittimo esercizio della facoltà di recesso.

Una disciplina specifica è prevista per il trasferimento dei rapporti di lavoro (v. par. 15).

8. La successione del cessionario di azienda nel contratto di locazione

Per quanto concerne il contratto di locazione, l’art. 36 della L. n. 392/1978 prevede che, se non diversamente stabilito dalle parti, il cessionario subentra nel contratto anche senza il consenso del locatore, purché venga data comunicazione al locatore mediante lettera racc. a/r. Il locatore può opporsi per gravi motivi entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione.

Se il locatore non ha liberato il cedente, può agire anche contro quest’ultimo qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte. Quindi, se il cessionario dell’azienda non paga i canoni relativi al contratto di locazione in cui è subentrato – anche se scaduti dopo la cessione dell’azienda – il proprietario dell’immobile potrà richiedere lo sfratto per morosità e l’emissione del decreto ingiuntivo nei confronti sia del conduttore originario (ovvero il cedente) sia del nuovo conduttore (ovvero il cessionario).

E’ pertanto opportuno in tal caso che il cedente si faccia rilasciare una liberatoria dal locatore; nella pratica, tuttavia, si tratta di una dichiarazione che difficilmente il locatore rilascerà, non avendone alcuna convenienza, in quanto la normativa gli fornisce una garanzia in più rispetto all’incasso dei canoni di locazione.

L’indennità di avviamento prevista dall’art. 34 della L. n. 392/78 è liquidata in favore di colui che risulta conduttore al momento della cessazione effettiva della locazione. Il cessionario conserva quindi i diritti già acquisiti dal cedente, quali il diritto di prelazione e il diritto di essere compensato dal locatore per la perdita che l’azienda subirà se non gli verrà rinnovato il contratto.

Secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza, l’alienazione dell’azienda esercitata in un immobile adibito ad uso commerciale non comporta, né ai sensi dell’art. 2558 c.c., né ai sensi dell’art. 36 della L. n. 392/1978, l’automatica cessione del contratto di locazione, in quanto tali norme consentono, ma non impongono all’acquirente dell’azienda di subentrare nel contratto di locazione; ne consegue che tale subentro non è un effetto riconducibile alla legge, ma alla volontà delle parti. Pertanto, secondo tale consolidato orientamento, nel silenzio del contratto di cessione il contratto di locazione non si trasmette al cessionario.

Di conseguenza, nelle ipotesi nelle quali l’attività aziendale non possa essere esercitata altrove, e pertanto il contratto di locazione costituisca un contratto essenziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa, vi è il rischio che, nel silenzio del contratto, venga effettuata una mera cessione di beni aziendali, anziché una cessione d’azienda (v. par. 3), che ha quale presupposto, per il suo espletamento, l’ubicazione in quella determinata sede. E’ opportuno quindi che nel contratto di cessione d’azienda le parti prevedano espressamente il subentro nel contratto di locazione.

9. Successione nei contratti e successione nei debiti

Come si vedrà in seguito (v. par. 11) il trasferimento all’acquirente dell’azienda nei debiti del cedente è regolata dall’art. 2560 c.c., che prevede una disciplina diversa rispetto alla successione nei contratti (di cui all’art. 2558 c.c.): ai sensi dell’art. 2560 c.c., infatti, il cedente è responsabile in solido con il cessionario dei debiti anteriori al trasferimento, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

Secondo la giurisprudenza prevalente, l’art. 2558 c.c. in tema di successione nei contratti si applica anche all’ipotesi in cui i contratti a prestazioni corrispettive non siano stati integralmente eseguiti da entrambe le parti al momento del trasferimento dell’azienda, o vi siano eventualmente obblighi ancora esistenti facenti capo rispettivamente all’alienante o al terzo contraente, mentre l’art. 2560 c.c. in tema di passaggio dei debiti si applica solo quando i rapporti contrattuali sono già stati interamente definiti.

Inoltre, secondo l’opinione prevalente, la disciplina della successione nei contratti di cui all’art. 2558 c.c. si applica anche ai contratti in corso di formazione, con la conseguenza che il cessionario subentra nella posizione del cedente anche con riferimento a proposte contrattuali da questi formulate nei confronti di terzi ovvero formulate da terzi nei confronti del cedente.

Tale orientamento è in linea con la concezione unitaria dell’azienda, secondo cui fanno parte dell’azienda, oltre ai beni in senso stretto, tutti i rapporti collegati all’assetto produttivo e quindi i contratti, i crediti e i debiti; si tende così a interpretare estensivamente l’art. 2558 c.c., applicandolo ai rapporti contrattuali in qualunque fase si trovino, purché non siano del tutto esauriti.

In particolare, secondo la giurisprudenza prevalente la norma di cui all’art. 2558 c.c. si applica anche qualora il contratto sia stato eseguito da entrambe le parti, ma non abbia ancora del tutto esaurito i propri effetti, ad esempio perché residuano o emergono dopo il trasferimento dell’azienda pretese risarcitorie a favore o nei confronti del terzo contraente.

Tale criterio interpretativo – che finisce per riservare all’art. 2560 c.c. uno spazio applicativo marginale – in linea di massima, favorisce i creditori, i quali – salvo una clausola contraria nell’atto di cessione dell’azienda – possono rivolgersi al cessionario, che generalmente è il soggetto dotato di un patrimonio più cospicuo a seguito della cessione, senza necessità di dimostrare che il debito sia stato annotato nei libri contabili.

Tuttavia, si tratta di un criterio abbastanza ambiguo, che non consente di individuare con certezza la regola da applicare ai singoli casi, in particolare ai contratti di durata (come la somministrazione), in cui possono coesistere debiti e prestazioni contrattuali.

10. Il trasferimento dei crediti nella cessione di azienda

Per quanto concerne il trasferimento dei crediti, l’art. 2559 c.c. prevede che il cessionario d’azienda subentra automaticamente nella titolarità dei crediti relativi all’azienda ceduta. In deroga alla disciplina generale sulla cessione dei crediti, la cessione diviene efficace nei confronti dei terzi debitori (oltre che con la notifica o con l’accettazione da parte di questi) con l’iscrizione nel registro delle imprese dell’intervenuto trasferimento d’azienda.

Tuttavia, il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante‏. E’ quindi opportuno procedere in ogni caso alla notifica della intervenuta cessione d’azienda al debitore ceduto, in modo da rendere edotto il terzo che, nonostante l’iscrizione della cessione nel registro delle imprese, questi non dovrà pagare il cessionario bensì sempre il cedente.

Salvo patto contrario, il cedente è tenuto a garantire l’esistenza dei crediti ceduti al momento della cessione (art. 1260 c.c.), mentre non è tenuto a garantire il buon fine dei crediti ceduti, che si intendono ceduti pro soluto (art. 1267 c.c.).

Può essere previsto nel contratto di cessione d’azienda che i crediti vengano inizialmente ceduti all’acquirente d’azienda, il quale dovrà attivarsi per l’incasso degli stessi, salva la loro eventuale retrocessione all’alienante qualora, trascorso un determinato periodo, tali crediti risultino ancora insoluti. Tale clausola è utile quando il cessionario d’azienda incontri difficoltà nel procedere al recupero dei crediti afferenti l’azienda, ad es. per la necessità di doversi avvalere dei documenti e delle strutture amministrative relative all’azienda ceduta.

11. Il trasferimento dei debiti nella cessione di azienda

La sorte delle passività rappresenta uno dei profili critici trasferimento dell’azienda, il quale non può tradursi in un pregiudizio per i creditori dell’impresa ceduta. Al tempo stesso, l’ordinamento deve garantire all’acquirente un adeguato livello di affidabilità e certezza circa l’estensione delle obbligazioni assunte.

L’art. 2560 c.c. prevede al primo comma che il cedente resta responsabile per i debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, salvo che i creditori abbiano consentito alla liberazione. La medesima norma dispone al comma 2 che il cessionario risponde in solido con il cedente per i debiti riferiti all’azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se risultanti dai libri contabili obbligatori.

La norma ha la finalità di tutelare i creditori di fronte all’alienazione del complesso aziendale, che costituisce l’asset più importante nel patrimonio del debitore; fermo restando che – salvo diverso accordo tra le parti – la cessione d’azienda non determina alcun trasferimento della posizione debitoria sostanziale, nel senso che il debitore effettivo rimane pur sempre il cedente, nei confronti del quale l’acquirente può rivalersi in via di regresso. Solo nel (raro) caso in cui le parti abbiano pattuito di trasferire all’acquirente l’azienda insieme con i debiti ad essa afferenti, tali debiti si considerano assunti dall’acquirente, ma il debitore originario non è liberato dai debiti se non risulta che i creditori vi hanno consentito.

Affinché operi la responsabilità solidale del cedente e del cessionario dell’azienda verso i terzi per i debiti aziendali, ai sensi dell’art. 2560 c.c., devono ricorrere specifici presupposti.

In primo luogo, il debito deve essere inerente all’azienda ceduta, ovvero deve essere collegato all’esercizio dell’azienda oggetto di cessione. Restano pertanto esclusi i debiti esclusi dal perimetro dell’azienda ceduta, ancorché inerenti all’impresa cedente (e quindi, in caso di ramo d’azienda, i debiti non riconducibili a tale ramo) e quelli personali dell’imprenditore individuale, come tali privi di connessione con l’attività aziendale.

In secondo luogo, il debito deve essere anteriore alla cessione: la responsabilità riguarda esclusivamente le obbligazioni sorte prima del trasferimento dell’azienda.

In terzo luogo, il debito deve risultare dai libri contabili obbligatori previsti dall’art. 2214 c.c., ovvero il libro giornale e il libro inventari.

Sono invece irrilevanti altri documenti/scritture contabili (come ad es. il registro IVA), ed è altresì irrilevante l’assenza dei libri contabili obbligatori – qualunque sia la causa – o ancora la conoscenza aliunde del debito da parte dell’acquirente del ramo. Se il debito non risulta dai libri contabili obbligatori, o i libri non sussistono per qualsiasi ragione, non può essere invocata la responsabilità del cessionario. Parimenti, qualora i libri contabili siano del tutto mancanti, in quanto non obbligatori per lo specifico tipo di impresa, il cessionario non è responsabile in solido.

L’onere della prova che il debito risulta dai libri contabili obbligatori dell’azienda ceduta grava sul creditore, il quale deve dimostrare che il debito era effettivamente annotato nelle scritture contabili dell’impresa trasferita. La possibilità di ottenere l’esibizione dei libri contabili costituisce dunque uno strumento indispensabile per consentire al creditore di assolvere l’onere probatorio imposto dalla norma.

Secondo la giurisprudenza prevalente, tuttavia, l’art. 2560 c.c. non trova applicazione quando cedente e cessionario non sono soggetti realmente distinti; tale principio è finalizzato a prevenire e neutralizzare operazioni distorsive o meramente strumentali, a tutela del creditore.

È in ogni caso possibile una diversa previsione con­trat­tuale, in base alla quale l’ac­quirente dell’azienda si obbliga a pagare anche i debiti contratti dall’alienante (o parte di essi) che non risultano dai libri obbligatori (c.d. patto di accollo).

Nella prassi, talvolta viene inserita nel contratto di cessione di azienda una clausola libera­to­ria, che escludere il trasferimento dei debiti in capo al cessionario, lasciando in capo al ce­dente la definizione dei rapporti pendenti con i fornitori. Tale clausola, tuttavia, vincola solo le parti, e non i terzi creditori; di conseguenza, il cessionario resta comunque obbligato in solido con il cedente, quando il debito risulta dai libri con­tabili obbligatori, fermo restando che in tal caso potrà rivalersi per il pagamento dei debiti sull’alienante.

È, pertanto, necessario che il cessionario presti molta attenzione alla solidità patrimoniale dell’alienante – se del caso facendosi garantire da un’idonea fidejussione o altra garanzia – e verifichi con attenzione, la situazione debitoria risultante dalla contabilità azien­dale.

L’art. 2560 c.c., si applica ai c.d. debiti puri, cioè non ricollegabili a rapporti contrattuali non ancora definiti, ai quali si applica invece la norma di cui all’art. 2558 c.c. in tema di trasferimento dei contratti (v. par. 9). L’art. 2558 c.c. si applica infatti quando al debito contrattuale di chi trasferisce l’azienda si contrappone, in rapporto di sinallagmaticità, un credito attuale, derivante dallo stesso negozio giuridico, nei confronti del contraente ceduto, mentre l’art. 2560 c.c. si applica nel caso in cui il debito contrattuale non è bilanciato da un credito corrispondente.

Di conseguenza, la successione nei contratti di cui all’art. 2558 c.c. trova applicazione in caso di negozi a prestazioni corrispettive non integralmente eseguite da entrambe le parti al momento del trasferimento dell’azienda, mentre qualora il terzo contraente abbia già eseguito la propria prestazione e residui quindi un mero debito, a quest’ultimo si applica l’art. 2560 c.c.

La responsabilità del cessionario non si estende quindi a tutti i debiti, bensì è limitata ai debiti nascenti da:

• fonte extracontrattuale;
• contratti che stabiliscono prestazioni solo a carico dell’alienante dell’azienda;
• contratti a prestazioni corrispettive, qualora la controprestazione sia stata già eseguita (diversamente, nel caso in cui la controprestazione non sia stata ancora adempiuta, trova applicazione la disciplina della successione nei contratti di cui all’art. 2558 c.c. (v. par. 7).

La responsabilità solidale prevista dall’art. 2560 c.c. non comporta il trasferimento della posizione debitoria sostanziale. Fatta salva l’ipotesi di liberatoria da parte del creditore, il debitore effettivo rimane infatti il cedente, ossia il soggetto al quale è imputabile il fatto costitutivo dell’obbligazione. L’acquirente che abbia pagato il debito aziendale anteriore in qualità di coobbligato solidale conserva quindi il diritto di regresso nei confronti del venditore, mentre quest’ultimo, ove abbia adempiuto, non può rivalersi sul cessionario, trattandosi di un debito originariamente ed esclusivamente a lui imputabile.

L’analisi del rapporto tra alienante e acquirente deve pertanto essere condotta distinguendo diverse ipotesi, in relazione al perimetro del ramo aziendale oggetto di trasferimento.

Qualora il debito sia stato trasferito con il ramo d’azienda, il debitore principale diviene l’acquirente, mentre l’alienante continua a rispondere nei confronti dei creditori per l’eventuale inadempimento del cessionario ai sensi del primo comma dell’art. 2560 c.c., salvo che sia stato espressamente liberato dai creditori.

Qualora, invece, il debito non sia stato trasferito con il ramo, il debitore principale rimane l’alienante, ma l’acquirente dell’azienda o del ramo cui il debito si riferisce risponde comunque in via solidale in forza del secondo comma dell’art. 2560 c.c. In ogni caso, la disciplina opera esclusivamente con riferimento ai debiti inerenti all’azienda o al ramo aziendale trasferito.

Sul piano applicativo, la tutela del creditore si realizza attraverso la possibilità di agire nei confronti di entrambi i soggetti obbligati. Poiché il trasferimento dell’azienda non determina l’estinzione della responsabilità del cedente per i debiti anteriori — salvo liberazione espressa da parte del creditore ai sensi del primo comma dell’art. 2560 c.c. — il creditore insoddisfatto, previa messa in mora del cedente, può agire direttamente nei confronti del cessionario oppure cumulativamente nei confronti di entrambi, trattandosi di obbligazione solidale per i debiti risultanti dai libri contabili obbligatori.

In concreto, il creditore potrà quindi richiedere l’emissione di un decreto ingiuntivo sia esclusivamente nei confronti del cessionario, sia nei confronti congiunti di cedente e cessionario. I rapporti interni tra cedente e cessionario — inclusi eventuali accordi relativi all’assunzione o meno del debito — restano irrilevanti nei confronti dei terzi creditori, assumendo rilevanza esclusivamente nei rapporti interni di regresso tra le parti dopo l’eventuale pagamento.

La disciplina dell’art. 2560 c.c. è affiancata alcune norme speciali che introducono regimi di responsabilità più ampi, allo scopo di rafforzare la tutela di interessi pubblici o di categorie particolarmente protette. Particolarmente rilevanti sono la responsabilità solidale nei confronti dei lavoratori, prevista dall’art. 2112 c.c. (v. par. 15) e la disciplina dei debiti tributari prevista dall’art. 14 del D.lgs. n. 472/1997 (v. par. 12).

12. La responsabilità dell’acquirente dell’azienda per i debiti tributari

Una deroga al principio generale di cui all’art. 2560 c.c. è prevista, per i debiti tributari, dall’art. 14 del D.lgs. n. 472/1997, ai sensi del quale il cessionario è responsabile in solido con il cedente per il pagamento delle imposte e sanzioni relative all’anno della cessione e ai due anni precedenti, nonché per quelle relative anche agli anni precedenti se già irrogate e contestate nel medesimo periodo, fino a concorrenza di un importo pari al valore dell’azienda ceduta.

Si tratta di una misura antielusiva a tutela dei crediti tributari, di natura speciale rispetto alla ordinaria disciplina di cui all’art. 2560, comma 2, c.c., finalizzata ad evitare che, attraverso il trasferimento dell’azienda o di un ramo d’azienda, o anche mediante il trasferimento frazionato di singoli beni appartenenti al complesso aziendale, la garanzia patrimoniale del debitore possa essere dispersa, in pregiudizio dell’interesse pubblico alla riscossione delle entrate finanziarie.

La norma si applica a tutte le ipotesi di trasferimento di azienda, ivi compreso il conferimento; si applica quindi anche in caso di permuta, acquisto della nuda proprietà, donazione, affitto e usufrutto di azienda.

La responsabilità del cessionario per i debiti relativi a violazioni commesse nel triennio prima della cessione è potenzialmente molto ampia, potendo anche ricomprendere i debiti per violazioni constatate dopo la cessione; per tale motivo, l’art. 14, comma 2, D.lgs. n. 472/1997 prevede che l’obbligo del cessionario è limitato al debito risultante, alla data del trasferimento, dagli atti degli uffici dell’amministrazione finanziaria e degli enti preposti all’accertamento dei tributi di loro competenza, intendendosi per data del trasferimento il momento in cui il trasferimento diviene efficace.

Secondo l’orientamento prevalente, tale norma precisa l’oggetto della responsabilità del cessionario, nel senso che questi è tenuto a rispondere dei debiti relativi alle violazioni commesse nel triennio precedente la cessione solo a condizione che esse siano state almeno constatate alla data di efficacia del trasferimento, mentre per quelle constatate in epoca successiva risponde il solo cedente.

Una lettura sistematica della norma induce a ritenere che tale espressione si riferisca alle violazioni già emerse o comunque già note all’Amministrazione finanziaria — ad es. a seguito di un processo verbale di constatazione — ancorché non ancora formalizzate mediante un avviso di accertamento o un atto di irrogazione delle sanzioni. Diversamente opinando, la responsabilità del cessionario verrebbe estesa anche a violazioni del tutto ignote all’amministrazione al momento della cessione, con effetti difficilmente conciliabili con la funzione di tutela dell’affidamento dell’acquirente. Ne consegue che, qualora una verifica fiscale venga avviata dopo il trasferimento dell’azienda e conduca all’emersione di debiti tributari relativi a periodi precedenti, il cessionario non dovrebbe risponderne ai sensi dell’art. 14.

Resta tuttavia applicabile la disciplina generale dell’art. 2560 c.c.: qualora tali debiti risultino dalle scritture contabili obbligatorie dell’impresa cedente, di questi il cessionario è comunque responsabile, senza beneficio della preventiva escussione del cedente e senza il limite di responsabilità rappresentato dal valore dell’azienda ceduta.

Il valore dell’azienda oggetto di cessione, che costituisce il limite della pretesa dell’Amministrazione finanziaria nei confronti del cessionario, è quello rilevante per l’applicazione dell’imposta di registro, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di dimostrare un valore diverso. il valore dell’azienda o del ramo d’azienda rilevante ai fini del limite di responsabilità non coincide, infatti, necessariamente con quello dichiarato dalle parti nell’atto di trasferimento, potendo l’amministrazione finanziaria procedere a un autonomo accertamento del valore effettivo del compendio aziendale

Gli atti relativi alle violazioni commesse dal cedente non possono essere notificati al cessionario, né da questi possono essere impugnati. Il cessionario può comunque intervenire nel processo instaurato dal cedente avverso tali atti, ai sensi dell’art. 14 del D.lgs. n. 546/1992, in quanto soggetto destinatario degli effetti sostanziali dell’atto; tuttavia, l’intervento del cessionario si risolve in un’attività accessoria e subordinata a quella svolta dal cedente, in quanto il cessionario non può proporre domande nuove né proporre impugnazione.

È in ogni caso riconosciuto al cessionario il beneficio della preventiva escussione del cedente: l’Amministrazione finanziaria è infatti obbligata a richiedere il pagamento al cessionario solo dopo avere infruttuosamente esperito le procedure di riscossione nei confronti del cedente. La responsabilità del cessionario è quindi eventuale, venendo ad esistenza solo se – e nella misura in cui – a seguito dell’escussione del cedente permanga un debito residuo.

Il cessionario ha peraltro diritto al rilascio del cd. certificato fiscale liberatorio (art. 14, comma 3, D.Lgs. n. 472/1997), ovvero un certificato sull’esistenza di contestazioni in corso e di quelle già definite per le quali i debiti non sono stati soddisfatti. Se tale certificato è positivo, esso assolve alla funzione di determinare il perimetro della responsabilità solidale in capo all’acquirente del complesso aziendale; se invece tale certificato è negativo, oppure non viene rilasciato entro 40 giorni dalla richiesta, il cessionario è esonerato da responsabilità.  

Tuttavia, anche in presenza del certificato fiscale, continua a trovare applicazione la disciplina generale dell’art. 2560 c.c. per i debiti risultanti dalle scritture contabili dell’impresa cedente ma non ancora conosciuti dall’amministrazione finanziaria e, pertanto, non indicati nel certificato (ad es., debiti registrati in contabilità per ritenute non versate, non ancora noti all’amministrazione finanziaria non essendo ancora scaduti i termini di trasmissione della dichiarazione). In tali ipotesi il cessionario risponde sulla base della regola generale prevista dall’art. 250 c.c., senza beneficio della preventiva escussione del cedente e senza il limite rappresentato dal valore dell’azienda.

L’efficacia liberatoria del certificato deve inoltre essere valutata con riferimento alla data del suo rilascio — ovvero alla scadenza del termine di 40 giorni nel caso di mancata emissione. Pertanto, il cessionario non può ritenersi esonerato da responsabilità con riferimento alle violazioni emerse nel periodo intercorrente tra il rilascio del certificato e il perfezionamento del trasferimento dell’azienda.

In caso di cessione di ramo d’azienda (anziché dell’intera azienda), il cessionario risponde solo dei debiti tributari inerenti alla gestione del ramo d’azienda ceduto, e non per quelli riconducibili ad altro ramo aziendale rimasto di proprietà del cedente. E’ tuttavia onere del cessionario dimostrare la non inerenza del debito tributario al ramo d’azienda acquistato; tale prova non può essere data tramite presunzioni (come, ad esempio, il ricorso agli studi di settore), essendo necessario esibire il certificato di cui all’art. 14, comma 3, D.Lgs. n. 472/1997 e la contabilità aziendale.

La giurisprudenza ha inoltre chiarito che la responsabilità solidale del cessionario permane anche qualora il contratto di cessione venga successivamente risolto, poiché la risoluzione non ha effetto retroattivo nei confronti dei terzi ai sensi dell’art. 1458 c.c.

Il comma 4 dell’articolo 14 del D.lgs. n. 472/1997 stabilisce, infine, che il cessionario si rende comunque responsabile (illimitatamente) per i debiti fiscali nell’ipotesi di cessione attuata in frode dei crediti tributari (ciò anche se la cessione è avvenuta con trasferimento frazionato di singoli beni); tale frode si presume (salvo prova contraria), ai sensi del comma 5, in caso di trasferimenti effettuati entro sei mesi dalla constatazione di una violazione penalmente rilevante.

13. La responsabilità del cessionario di azienda nei confronti dei creditori

Come si è visto (v. par. 11), l’iscrizione del debito nelle scritture contabili obbligatorie è elemento costitutivo essenziale della responsabilità del cessionario; pertanto, a nulla rileva che il debito sia conosciuto in altro modo dal cessionario stesso, o che risulti da scritture diverse dalle scritture contabili obbligatorie (libro giornale e libro degli inventari). Di conseguenza, il cessionario dell’azienda non è responsabile per le passività potenziali, ovvero per quei potenziali debiti incerti al momento della cessione d’azienda, che potrebbero concretizzarsi al verificarsi o meno di uno o più eventi futuri.

La disciplina di cui all’art. 2560 c.c., e in particolare il requisito dell’iscrizione del debito nei libri contabili, è posta a tutela di due soggetti: l’acquirente dell’azienda e i creditori.

Sotto il profilo dell’acquirente, la norma è finalizzata ad evitare che il trasferimento dell’azienda sia un’operazione aleatoria, in cui l’acquirente si trovi a proprio carico passività ignote. Il fatto che il debito debba risultare dai libri “obbligatori” consente al cessionario di venire a conoscenza dei debiti che graveranno su di lui per effetto dell’acquisto dell’azienda. Per tale motivo, si ritiene che il cessionario non risponda dei debiti del cedente qualora i dati riportati nei libri contabili siano parziali, generici o carenti, ad esempio per ciò che concerne il soggetto creditore.

D’altro canto, i creditori sono tutelati, almeno astrattamente, in quanto possono far valere i propri diritti nei confronti di entrambi i soggetti, cedente e cessionario. Tuttavia, in concreto i creditori incontrano notevoli difficoltà nel far valere la corresponsabilità del cessionario.

In primo luogo, infatti, secondo la giurisprudenza prevalente è il creditore a dover dimostrare che il debito risulta dai libri contabili. Tale dimostrazione non è agevole, dato che i libri contabili non sono documenti pubblici ai quali i terzi hanno accesso (a differenza del contratto di trasferimento d’azienda, che deve essere iscritto nel registro delle imprese, ex art. 2556 c.c.), e comunque, anche qualora il creditore chiedesse l’esibizione dei libri contabili, il cessionario potrebbe opporsi. D’altra parte, anche se il contratto di cessione di azienda indicasse quali debiti passano all’acquirente, lo stesso non potrebbe essere utilizzato dai creditori per dimostrare la corresponsabilità del cessionario, in quanto essi sono terzi rispetto al cedente e al cessionario.

In secondo luogo, e soprattutto, la giurisprudenza prevalente interpreta la norma di cui all’art. 2560 c.c. in modo notevolmente rigido, in quanto ritiene che:

• l’iscrizione nei libri contabili non può essere sostituita dalla prova che l’acquirente conosceva l’esistenza dei debiti;
• i libri contabili obbligatori sono solo quelli indicati dall’art. 2214 c.c., non rilevando altri documenti, quali ad esempio il registro IVA degli acquisti;
• l’inesistenza dei libri contabili per qualsiasi ragione – ivi compresa la loro distruzione, smarrimento e non obbligatorietà della tenuta degli stessi, come nel caso delle imprese minori, soggette a contabilità semplificata – preclude il sorgere della responsabilità del cessionario;
• Il cessionario non risponde del debito del cedente che non risulti sai libri contabili nel caso in cui se il debito sia indicato nello stesso contratto di cessione di azienda (perché, ad esempio, le parti hanno precisato che il debito stesso resta a carico del cedente).

Pertanto, i creditori, a seguito del trasferimento, subiscono il depauperamento del patrimonio aziendale senza poter agire contro il cessionario anche quando questi era di fatto al corrente del debito, salvo i casi in cui vi siano i presupposti per l’esercizio dell’azione revocatoria, o dell’azione di responsabilità contro gli amministratori, o dell’azione di nullità in caso di frode ai creditori.

Ciò si presta a comportamenti scorretti ed abusivi da parte dei cedenti: ad esempio, l’alienante, per sottrarre il proprio patrimonio alla garanzia patrimoniale del creditore, potrebbe trasferire l’azienda ad un soggetto a lui collegato, omettendo intenzionalmente l’iscrizione del debito nelle scritture contabili obbligatorie.

Per ovviare a tali inconvenienti, la giurisprudenza più recente ha affermato che, qualora sia evidente che il cessionario fosse a conoscenza effettiva dei debiti inerenti all’azienda ceduta, seppure non iscritti nei libri contabili obbligatori, sorge comunque la responsabilità solidale del cessionario nei confronti dei creditori, data l’esigenza di tutelare questi ultimi nei confronti dei creditori, data l’esigenza di tutelare questi ultimi nei confronti di comportamenti posti in essere abusivamente ai loro danni.

Ciò accade, in particolare, nel caso in cui risulti che la cessione di un’azienda in favore di una società di nuova costituzione (newco), con la stessa compagine sociale, per l’esercizio della medesima attività e con trasferimento della clientela, era stata utilizzata per spogliare la società debitrice di ogni attivo, precludendo in tal modo il recupero del credito, e realizzando un abuso ai danni dei creditori del cedente.

In ogni caso, poiché la cessione d’azienda realizza una successione, dal punto di vista soggettivo, nell’attività d’impresa, la norma di cui all’art. 2560 c.c. si applica sul presupposto della dualità dei soggetti che danno vita all’operazione negoziale, cioè dell’effettiva alterità tra cedente e cessionario. Tale alterità non sussiste (con conseguente inapplicabilità della regola dettata dal comma 2 dell’art. 2560 c.c.):

• in caso di trasformazione – anche eterogenea – del proprietario dell’azienda;
• in caso di conferimento dell’azienda di un’impresa individuale in una società unipersonale (quando invece un’impresa individuale viene conferita in una società – di persone o di capitali – l’alienante acquista la posizione di socio della società, ma non è liberato dai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, salvo che non risulti il consenso dei creditori, perché nell’impresa individuale la persona fisica è contemporaneamente l’imprenditore di cui all’art. 2082 c.c., per cui il patrimonio della persona fisica non si distingue da quello dell’imprenditore individuale che gestisce l’impresa);
• qualora a seguito del trasferimento dell’azienda, la compagine sociale dell’impresa e gli organi amministrativi della stessa restano immutati (essendo così in presenza di un trasferimento d’azienda solo formale).

14. La responsabilità per i debiti nella cessione di azienda di imprese in crisi

Nel contesto della crisi d’impresa, il trasferimento dell’azien­da offre un’opportunità di risanamento dell’attività economica, separandola dal soggetto che, fino ad allora, ne era il titolare, soprattutto quando lo squilibrio patrimoniale o economico-finanziario non ha ancora compromesso del tutto l’attività, rendendone ragionevolmente perseguibile la prosecuzione (c.d. twilight zone).

Il vantaggio principale di realizzare la cessione dell’azienda in una situazione di crisi d’impresa consiste nella possibilità derogare, in parte, alle norme del Codice civile sulla circolazione d’azienda in virtù del coinvolgimento del Tribunale. In particolare, l’elemento centrale affinché i potenziali interessati siano incentivati all’acquisto dell’azienda in crisi consiste nella liberazione dai debiti aziendali pregressi, che, se non fosse garantita, indurrebbe gli acquirenti ad attendere l’apertura di una procedura concorsuale.

Per tale motivo, il D.lgs. n. 14/2019 (c.d. “Codice della Crisi”, “CCII”) prevede che la norma di cui all’art. 2560 comma 2 c.c. e 14 D.lgs. n. 472/1997 non si applica quando la cessione avviene nell’ambito di uno degli strumenti di soluzione della crisi d’impresa.

Questa previsione mira a favorire le alienazioni delle aziende che, se eccessivamente indebitaste, non risulterebbero appetibili sul mercato; in altri termini la norma risponde allo scopo di rimuovere quello che per anni ha costituito un forte disincentivo alla cessione d’azienda da parte dell’impresa in crisi, comportandone la disgregazione.

In particolare, per quanto attiene alla composizione negoziata della crisi, l’imprenditore può chiedere al Tribunale di trasferire l’azienda esentando l’acquirente dalla responsabilità per i debiti risultanti dai libri contabili obbligatori, di cui all’art. 2560 comma 2 c.c. (con conseguente esenzione da revocatoria dell’atto di trasferimento), ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), CCII.  L’esenzione dalla responsabilità dell’acquirente non può invece riguardare i debiti derivanti dal rapporto di lavoro ancora in corso, ai sensi dell’art. 2112 c.c.

La norma rappresenta un incentivo all’acquisto dell’azienda nell’ambito della procedura di composizione negoziata – e conseguentemente una agevolazione a conseguire l’obiettivo di consentirne la prosecuzione – escludendo possibili effetti pregiudizievoli sull’acquirente derivanti dall’esistenza di passività pregresse.

Il Tribunale, al fine di valutare la concessione dell’autorizzazione, deve verificare la funzionalità del trasferimento dell’azienda rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori (art. 22, comma 1, CCII). Il tribunale deve altresì verificare il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente (art. 22, comma 1, lett. d), CCII). Qualora invece l’imprenditore preferisca cedere il complesso aziendale ad un determinato acquirente, potrà farlo seguendo le modalità dell’art. 21 CCII, quindi senza beneficiare della deroga all’art. 2560, comma 2, c.c. e della salvezza degli effetti.

Anche nel piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, ai sensi dell’art. 64-bis CCII, quando il piano prevede, anche prima dell’omologazione, il trasferimento a qualunque titolo dell’azienda o di uno o più rami su richiesta dell’imprenditore il tribunale, verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, può autorizzare l’imprenditore a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’articolo 2560 comma 2 c.c. Anche in questo caso l’esenzione dalla responsabilità dell’acquirente non può riguardare i debiti derivanti dal rapporto di lavoro ancora in corso, e il Tribunale deve verificare il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente.

Nel concordato preventivo l’art. 118 comma 8 CCII dispone che, in deroga all’art. 2560 c.c., l’acquirente dell’azienda non risponde dei debiti pregressi. Tale norma si colloca all’esito della procedura di concordato, pertanto presuppone che il piano sia stato non solo approvato dai creditori, ma anche omologato dal tribunale. il trasferimento dell’azienda può configurarsi esclusivamente come modalità del concordato in continuità indiretta e non del concordato liquidatorio.

Da ultimo, nella liquidazione giudiziale la vendita dell’azienda o di suoi rami – che può essere disposta, ai sensi dell’art. 214 CCII, soltanto qualora consenta una maggiore soddisfazione dei creditori rispetto alla liquidazione dei singoli beni – è disposto al netto delle passività, ai sensi del terzo comma dell’art. 214 CCII, che esclude, salvo diverso accordo, la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute sorti prima del trasferimento. Le parti possono comunque accordarsi per il pagamento del prezzo mediante accollo di debiti da parte dell’acquirente, purché non venga alterata la graduazione dei crediti (art. 214, comma 8, CCII).

L’esclusione da responsabilità non riguarda, invece, le cessioni d’azienda effettuate in attuazione delle previsioni del piano attestato di risanamento di cui all’art. 56 CCII, dell’accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’art. 57 CCII  nonché del piano di ristrutturazione omologato ai sensi dell’art. 64-bis CCII, sebbene anche tali strumenti perseguano la stessa finalità di risanamento del concordato preventivo.

Qualora la cessione dell’azienda venga effettuata da un’impresa in crisi non trova altresì applicazione la normativa speciale concernente i debiti tributari. L’art. 14 comma 5-bis del D.lgs. n. 472/1997 prevede infatti che il cessionario non è responsabile in solido per i debiti tributari del cedente se il trasferimento d’azienda avviene nell’ambito della composizione negoziata della crisi,o di uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza giudiziale di cui al Codice della Crisi.

L’esonero da responsabilità in questi casi opera indipendentemente dal contenuto del certificato dei carichi pendenti (che quindi il cessionario non è obbligato a farsi rilasciare), e dunque a prescindere dall’ammontare dei debiti tributari maturati dalla società debitrice (indicati o meno nel piano di risanamento).

Poiché deve trattarsi di una cessione avvenuta in attuazione del piano di risanamento, per l’esclusione della responsabilità solidale occorre che la cessione d’azienda sia prevista dal piano tra le misure idonee a consentire la soluzione della crisi; in quanto attuata sulla base delle previsioni di detto piano, è quindi irrilevante l’eventuale mancato risanamento dell’impresa per ragioni e accadimenti evidentemente ivi non previsti.

L’esclusione della responsabilità solidale per i debiti tributari dell’impresa in crisi risponde a una evidente finalità agevolativa, ovvero quella di facilitare la soluzione negoziale dello stato di crisi in cui si trova l’impresa cedente attraverso l’eliminazione dei rischi fiscali che normalmente gravano sull’acquirente.

La norma stabilisce altresì che l’esclusione della responsabilità per i debiti tributari delle imprese in crisi si applica anche quando la cessione è effettuata nei confronti di terzi da una società controllata, ai sensi dell’art. 2359 c.c., dall’impresa o dalla società che ha fatto ricorso oppure è assoggettata a uno di tali strumenti, a condizione che la cessione:

• sia autorizzata dall’Autorità giudiziaria ovvero sia prevista in un piano omologato dalla medesima Autorità;
• sia funzionale al risanamento dell’impresa o del soggetto controllante la società cedente o al soddisfacimento dei creditori di tali soggetti.

Pertanto, l’esonero da responsabilità del cessionario si applica anche per i debiti tributari della società cedente l’azienda che non si trova in uno stato di crisi, la quale sia controllata da un’impresa che invece si trova in tale stato e ha fatto ricorso a uno degli istituti disciplinati dal Codice della Crisi, purché la cessione dell’azienda sia stata prevista in tale ambito per consentire il risanamento della posizione debitoria della controllante.

15. La disciplina sui rapporti di lavoro in caso di trasferimento di azienda

In caso di cessione di azienda, il Codice civile prevede una specifica disciplina in tema di trasferimento dei lavoratori subordinati dell’azienda cedente (o affittante), a tutela dei diritti dei lavoratori stessi

L’art. 2112 c.c. garantisce infatti al lavoratore la continuità del rapporto di lavoro alle dipendenze del cessionario (o affittuario) dell’azienda nella quale presta attività lavorativa, prevedendo che i rapporti di lavoro di tutti i dipendenti addetti all’azienda (o al ramo d’azienda) passano automaticamente dal cedente al cessionario, senza necessità del consenso del singolo lavoratore, in deroga all’art. 1406 c.c.

La norma è finalizzata a evitare che, attraverso operazioni simulate, si verifichino condotte illecite volte sostanzialmente al trasferimento di mera “manodopera” attraverso la cessione di frazioni aziendali, servizi, divisioni, tra loro non coordinate, nonché ad assicurare che l’automatica successione del cessionario al cedente nella prosecuzione dei rapporti di lavoro, quale misura di garanzia della continuità occupazionale, consegua solo al trasferimento degli “strumenti di impresa” ai quali la prestazione di lavoro trasferita obbiettivamente inerisce.

Il lavoratore trasferito al cessionario conserva tutti i diritti derivanti dal pregresso rapporto di lavoro (ad esempio l’anzianità) e il cessionario è tenuto ad applicare gli stessi trattamenti economici e normativi previsti dai CCNL vigenti alla data della cessione, salvo che il cessionario già applichi un diverso contratto collettivo (del medesimo livello); in tal caso il cessionario potrà applicare il proprio contratto collettivo, anche se contenga condizioni peggiorative per i lavoratori.

Il trasferimento d’azienda non è considerato di per sé giustificato motivo di licenziamento; il licenziamento intimato dal cedente in ragione del trasferimento d’azienda è nullo, ai sensi dell’art. 18 Statuto dei Lavoratori, con conseguente condanna alla reintegra del lavoratore e condanna solidale di cedente e cessionario al pagamento di un’indennità risarcitoria, oltre al versamento dei contributi maturati. La cessione non può dunque costituire un espediente per ridurre il personale dipendente in organico dell’azienda.

I lavoratori hanno diritto di recedere per giusta causa del contratto di lavoro qualora nei 3 mesi successivi al trasferimento avvenga una modifica delle condizioni di lavoro sostanziale, incidente in modo peggiorativo, in senso quantitativo o qualitativo, su aspetti economici, normativi e professionali del lavoratore.

In caso di violazione della disciplina di cui sopra, un dipendente ceduto può impugnare l’atto con cui gli è stato imposto il passaggio alle dipendenze del cessionario. Anche un dipendente escluso dal trasferimento può far valere i propri diritti di prosecuzione del rapporto direttamente verso il cessionario, impugnando l’atto e chiedendo al tribunale di pronunciare una sentenza costituiva del rapporto di lavoro in capo al cessionario.

Il termine per impugnare in via stragiudiziale il trasferimento è di 60 giorni dalla data del trasferimento stesso (ovvero dalla conoscenza dell’atto notarile di trasferimento da parte del lavoratore). Entro i successivi 180 giorni il lavoratore deve promuovere il giudizio o comunicare al datore di lavoro l’istanza di tentativo di conciliazione o di arbitrato, fallito il quale il giudizio dovrà iniziarsi entro 60 giorni.

Un dipendente escluso o licenziato dal cedente a causa del trasferimento ha inoltre diritto di precedenza sulle nuove assunzioni disposte dal cessionario entro un anno dalla data del trasferimento.

L’art. 47 della L. n. 428/1990 prevede una particolare procedura di consultazione sindacale, in caso di trasferimento di un’azienda o di un ramo d’azienda in cui siano occupati più di 15 lavoratori.

In tal caso infatti cedente e cessionario devono comunicare per iscritto alle RSU, almeno 25 giorni prima che sia perfezionato l’atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un’intesa vincolante tra le parti, se precedente, una serie di informazioni (tra cui i motivi del trasferimento) allo scopo di consentire al sindacato di conoscere la capacità di gestione del cessionario e le sue intenzioni con riferimento ai piani di investimento, ai programmi produttivi, ai livelli occupazionali e alle condizioni di lavoro dei dipendenti.

Entro 7 giorni dal ricevimento di tale comunicazione, i sindacati possono chiedere un esame congiunto. La consultazione si intende esaurita se, decorsi 10 giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo con i sindacati.

Il mancato rispetto della procedura ex art. 47 L. n. 428/1990 non incide sulla validità dell’atto di cessione ma costituisce condotta antisindacale ai sensi dell’art. 28 dello Statuto dei lavoratori. Per tale ragione, di solito le parti subordinano l’efficacia del contratto di cessione d’azienda all’esperimento del procedimento di consultazione sindacale ora descritto (condizione sospensiva).

La giurisprudenza prevalente esclude infatti che l’inosservanza delle procedure suddette provochi illegittimità o vizi la procedura di trasferimento d’azienda e che quindi le stesse costituiscano un requisito di validità del negozio traslativo dell’azienda. Tuttavia, un orientamento minoritario ritiene che tale violazione provochi la temporanea inefficacia del trasferimento, con l’effetto di sospendere il perfezionamento dell’atto traslativo dell’azienda o del suo ramo quantomeno finché la procedura non sia stata regolarmente esperita.

L’art. 2112 c.c. prevede inoltre una tutela rafforzata dei crediti che il lavoratore aveva al momento del trasferimento dell’azienda, in quanto stabilisce che cedente e cessionario sono responsabili in solido, indipendentemente dal fatto che il debito nei confronti del lavoratore risulti dalle scritture contabili del cedente e a prescindere dalla conoscibilità da parte del cessionario (non trova dunque applicazione l’art. 2560 c.c., a cui sono assoggettati invece i debiti verso enti previdenziali, esclusi dalla solidarietà di cui all’art. 2112 c.c.).

Una disciplina speciale è prevista anche in materia di premi assicurativi dovuti all’INAIL. L’art. 15 D.P.R. n. 1124/1965 stabilisce infatti una responsabilità solidale automatica tra cedente e cessionario per i premi e i contributi relativi all’anno in corso e ai due precedenti rispetto al trasferimento dell’azienda, con diritto di regresso nei rapporti interni. Anche in questo caso la responsabilità del cessionario prescinde dalla risultanza dei debiti nelle scritture contabili, configurandosi come una responsabilità legale diretta.

16. La nozione di ramo di azienda agli effetti della disciplina dei rapporti di lavoro

La nozione di trasferimento di azienda contenuta nell’art. 2112 c.c. è molto ampia, grazie anche all’interpretazione estensiva della giurisprudenza. Tale nozione include infatti ogni operazione che comporti il mutamento, anche parziale, della titolarità di un’attività economica organizzata, al di là del mezzo giuridico impiegato.

Rientra quindi nell’ambito del trasferimento di azienda ai fini dell’art. 2112 c.c. anche l’affitto e l’usufrutto di un ramo di azienda, come pure fenomeni successori, fusioni, scissioni, cambi di appalto con cessione di elementi materiali, etc.

E’ invece escluso dall’ambito applicativo della norma in esame del passaggio di controllo di una società di capitali, mediante trasferimento del pacchetto azionario o delle quote, in quanto esso non incide sulla soggettività giuridica dell’azienda.

Non trova inoltre applicazione l’art. 2112 c.c. qualora il trasferimento d’azienda sia disposto da imprese in crisi oppure qualora penda una procedura concorsuale, ove sia raggiunto, in seno alla procedura di cui all’art. 47, L. n. 428/1990 un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione.

Una delle tematiche più discusse in materia è quella relativa alla corretta individuazione del ramo di azienda ceduto. La cessione di un ramo d’azienda non può infatti costituire un mezzo per estromettere lavoratori eccedenti dall’impresa del cedente (affittante); si tratta quindi di capire quali caratteristiche debba avere un ramo di azienda affinché la sua cessione sia riconducibile alla disciplina del trasferimento di cui all’art. 2112 c.c.

L’art. 2112 c.c. – nel testo modificato dal D.lgs. n. 276/2003, in attuazione della Direttiva 2001/23/CE – definisce l’azienda come l’”articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.

Ai sensi dell’art. 2112 c.c. è quindi considerato trasferimento di azienda quello di una entità economica che conserva la propria identità, intesa come un insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria.

La giurisprudenza ha chiarito che l’“autonomia funzionale”, sussiste quando la parte di azienda oggetto di cessione è capace di conseguire effettivamente lo scopo di impresa per il raggiungimento del quale essa è costituita, attraverso i beni e strumenti (materiali ed immateriali) di cui è essa dotata, senza che per il raggiungimento di tale scopo di impresa sia necessario un apporto (successivo al trasferimento) da parte del cessionario.

Dunque, elemento costitutivo del trasferimento di ramo d’azienda è l’autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la capacità di questo, già al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi, funzionali e organizzativi e, quindi, di svolgere, autonomamente dal cedente e senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario, il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell’ambito dell’impresa cedente al momento della cessione.

In questo senso, non è stato ad es. ritenuto sussistente di un ramo funzionalmente autonomo quando dal contratto di cessione era risultato che il compendio ceduto, utilizzato per l’esecuzione di un servizio appaltato al cessionario dallo stesso cedente, pur dotato dei pochi strumenti materiali effettivamente necessari all’esecuzione delle attività cui esso era deputato (customer care telefonico), non aveva previsto la cessione anche del software operativo utilizzato dai lavoratori che vi erano addetti, rimasto invece di proprietà del cedente, in quanto ritenuto essere proprio questo l’elemento caratterizzate il know-how aziendale, risolvendosi in tal modo la cessione in un mero, ed illegittimo, trasferimento massivo di manodopera.

L’appartenenza al compendio ceduto di cospicui elementi materiali, specie in aziende dove l’elemento costituito dalla “forza lavoro” in sé considerata è particolarmente rilevante (cd. attività “labour intensive”) è considerata essenziale alla valida configurazione di un ramo d’azienda, a meno che la elevata professionalità del personale dipendente sia tale da costituire l’elemento caratterizzante il patrimonio aziendale oggetto del trasferimento, come accade per competenze di elevata specializzazione o di contenuto squisitamente artigianale.

La giurisprudenza prevalente ritiene che l’articolazione funzionalmente autonoma debba essere preesistente rispetto al trasferimento, nonostante che tale presupposto non sia richiesto dall’art. 2112 c.c. Di conseguenza, che non è configurabile un valido trasferimento di ramo in presenza di una struttura creata ad hoc al momento del passaggio.

La giurisprudenza prevalente ritiene inoltre che non sussiste alcun divieto di cessione in favore di un soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali e in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dell’attività produttiva e dei rapporti di lavoro. In altre parole, non esiste un divieto di cessione nel caso in cui sia prospettata la mancanza di solidità economica dell’azienda cessionaria che, ad esempio, fallisca di lì a poco.

Infatti, il legislatore ha predisposto una serie di cautele (che vanno dalla previsione della responsabilità solidale del cedente con il cessionario, in relazione ai crediti maturati dai dipendenti, all’intervento delle organizzazioni sindacali), ma non pone alcun limite ulteriore nel rispetto dell’articolo 41 Cost. Nessun altro limite, dunque, neppure implicito, è stato posto alla libertà dell’imprenditore di dismettere l’azienda. Da ciò consegue che la validità della cessione non è condizionata alla prognosi della continuazione dell’attività produttiva, e, di conseguenza, all’onere del cedente di verificare le capacità e potenzialità imprenditoriali del cessionario.

Qualora il trasferimento di ramo d’azienda sia stato dichiarato illegittimo dal Giudice e, conseguentemente, il lavoratore (illegittimamente ceduto) abbia messo la propria prestazione lavorativa a disposizione del cedente che la rifiuti senza motivo, la giurisprudenza prevalente ritiene che il datore di lavoro ha l’obbligo di corrispondere al lavoratore la retribuzione, e non di risarcire un danno.

17. Il divieto di concorrenza nel trasferimento dell’azienda

L’obbligo di non concorrenza assume particolare rilevanza nell’ambito della cessione di azienda. In questo contesto, si tratta di contemperare due opposte esigenze:

• per l’acquirente(cessionario di azienda), quella di godere dell’azienda acquisita, trattenendo la clientela dell’azienda e quindi di godere dell’avviamento, del quale di regola si è tenuto conto nella pattuizione del prezzo;
• per l’alienante(proprietario o ex proprietario dell’azienda), quella di non vedere eccessivamente limitata la propria libertà di iniziativa economica oltre un determinato arco di tempo sufficiente per consentire all’acquirente di consolidare la propria clientela.

E’ evidente che, ove si consentisse al cedente l’azienda la possibilità di esercitare attività in concorrenza con quella del cessionario, l’acquirente potrebbe subire conseguenze negative facilmente immaginabili; infatti, i clienti che sarebbero passati all’imprenditore subentrante o i fornitori che gli avrebbero, per lo stesso motivo, riservato un trattamento di favore ovvero ancora eventuali finanziatori che avrebbero preso ad assisterlo all’avvio dell’attività probabilmente, resterebbero fedeli all’alienante, nella sua nuova (ma identica) attività.

Tale rischio è maggiore se si tratta di una PMI la cui attività dipende in gran parte dalla persona dell’imprenditore e dai suoi contatti con la clientela, come ad esempio nel caso di un’impresa di riparazione di auto, cui la clientela si rivolge non già per la presenza di particolari macchinari bensì in base alla fiducia acquisita nei confronti del titolare. In questi casi, il cedente potrebbe sviare la clientela dell’azienda trasferita, in virtù delle conoscenze precedentemente acquisite, svuotando così di significato l’avvenuta cessione.

Ai sensi dell’art. 2557 c.c., l’alienante dell’azienda non può iniziare una nuova impresa che, per le sue caratteristiche, possa sviare la clientela della azienda ceduta, per 5 anni dopo il trasferimento; non può tuttavia essere impedita ogni attività professionale dell’alienante.

A differenza del divieto di concorrenza sleale ex art. 2558 c.c., che integra un’ipotesi di illecito extracontrattuale, la violazione del divieto di cui all’art. 2557 c.c. dà luogo a responsabilità contrattuale dell’alienante. In caso di violazione di tale obbligo, pertanto, l’acquirente dell’azienda potrà chiedere:

• la risoluzione per inadempimento del contratto di cessione, con conseguente risarcimento del danno (relativo, ad esempio, alla diminuzione del valore dell’azienda per i minori introiti determinati dal passaggio di parte della clientela ad aziende concorrenti in conseguenza del fatto illecito altrui);
• l’inibitoria della condotta illecita in via cautelare urgente, ai sensi dell’art. 700 C.p.c.

La norma ora menzionata, pur cercando di contemperare gli opposti interessi dell’alienante e dl cessionario sopra evidenziati, presenta rilevanti limiti applicativi, che possono notevolmente compromettere gli interessi del cessionario (affittuario) dell’azienda.

Infatti, Il divieto di concorrenza previsto dall’art. 2557 c.c. non si applica:

• qualora dopo il trasferimento dell’azienda l’alienante continui ad esercitare un’impresa già esistente (e quindi alieni ad esempio un ramo aziendale e prosegua l’attività con altri rami) o abbia acquistato un’azienda già esistente e attiva nello stesso settore dell’azienda ceduta;
• quando l’attività in concorrenza con il cessionario venga svolta da soggetti diversi dal soggetto alienante: ad esempio quando il trasferimento dell’azienda sia effettuato da una società e l’attività in concorrenza venga svolta dai soci, direttamente o indirettamente.

Per tali motivi, è opportuno regolamentare con una specifica clausola inserita nel contratto di cessione d’azienda il divieto di concorrenza a carico dell’alienante, pur restando nei limiti dell’art. 2557 c.c. (che è norma inderogabile), e cioè purché non venga impedita ogni attività professionale dell’alienante, e salvo il limite temporale massimo di 5 anni. Le parti possono quindi limitare la durata o l’estensione dell’obbligo di non concorrenza, rispetto al divieto di legge.

E’ inoltre opportuno che, al fine di evitare il rischio di confusione o comunque la sostanziale violazione del divieto, l’alienante dell’azienda sottoscriva, insieme all’acquirente, lettere circolari dirette ai clienti ed ai fornitori abituali per annunciare il passaggio di gestione, oltre, naturalmente, a fornire all’acquirente dell’azienda tutti i dati, le notizie, le informazioni (pur se a carattere riservato) che possano occorrere per proseguire, con modi e ritmo immutati, nella guida dell’impresa.

Può essere infine opportuno prevedere che chi aliena l’azienda continui ad esercitare, a vario titolo, la sua attività nell’azienda stessa, per un certo periodo di tempo, in modo da affiancare l’acquirente ed opportunamente indirizzarlo agli inizi della sua attività.

Se siete interessati a scaricare un modello di contratto di cessione di ramo di azienda, inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it.

Avv. Valerio Pandolfini

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