La cessione del credito
La cessione del credito (disciplinata dagli artt. 1260 e ss. del Codice civile) è il contratto con il quale il creditore (cedente) trasferisce ad un altro soggetto (cessionario) la titolarità del credito vantato nei confronti del debitore (ceduto), dietro versamento di un corrispettivo dal cessionario al cedente. La cessione del credito non rappresenta un autonomo tipo contrattuale, quanto piuttosto un negozio giuridico a causa variabile; essa può essere utilizzata per diversi scopi, sia a titolo oneroso che gratuito, a seconda dell’assetto economico perseguito dalle parti. Si tratta di un’operazione che presenta diversi vantaggi per le parti. Analizziamo i profili principali della disciplina della cessione del credito prevista nel Codice civile, soffermandoci sinteticamente anche sulla cessione dei crediti in blocco, sulla cartolarizzazione dei crediti e sulla cessione dei crediti nei confronti della P.A.
1. Caratteristiche della cessione del credito
La cessione del credito (disciplinata dagli artt. 1260 e ss. del Codice civile) è il contratto con il quale il creditore (cedente) trasferisce ad un altro soggetto (cessionario) la titolarità del credito vantato nei confronti del debitore (ceduto), dietro versamento di un corrispettivo dal cessionario al cedente. Con la cessione del credito, pertanto, il cessionario si surroga nel diritto di credito che il cedente vantava nei confronti del debitore ceduto.
La cessione del credito ha un effetto più limitato della cessione del contratto. In quest’ultimo caso, infatti, viene trasferita l’intera posizione contrattuale, con tutti i diritti e gli obblighi ad essa inerenti. Viceversa, nella cessione del credito viene trasferito il solo diritto di credito.
Secondo la prevalente dottrina e la giurisprudenza, la cessione del credito non rappresenta un autonomo tipo contrattuale, quanto piuttosto un negozio giuridico a causa variabile: infatti essa si identifica con quella dello schema negoziale che in concreto consente, di volta in volta, di operare il trasferimento del credito o che, comunque, è idoneo a giustificarlo.
Pertanto, gli effetti della cessione del credito possono assumere diverse cause giuridiche, tra le quali:
- la cessione con causa traslativa (cioè di vendita in senso stretto del credito), che è la più comune;
- la cessione a scopo di garanzia ( v. par. 7 );
- la cessione a scopo solutorio (ad esempio nel caso della cessione di un credito in luogo dell’adempimento, o datio pro solvendo, ai sensi dell’art. 1198 c.c.);
Inoltre, in base all’art. 1260 c.c., la cessione del credito potrà avvenire a titolo oneroso o anche a titolo gratuito.
La disciplina della cessione del credito sarà dunque, caso per caso, quella propria del tipo di contratto adottato, rispetto alla quale le norme speciali sulla cessione del Codice civile (artt. 1260 e ss. c.c.), che ne regolano soprattutto gli effetti, sono meramente integrative.
La causa reale, cioè l’assetto economico che le parti hanno inteso realizzare attraverso la cessione del credito, può essere individuata attraverso la ricostruzione della reale volontà delle parti, quale risultante dall’analisi di tutti gli elementi intrinseci ed estrinseci del contratto di cessione e del contesto in cui lo stesso si perfeziona. A tal fine, occorre analizzare:
- la natura del soggetto cessionario;
- le modalità di determinazione del corrispettivo;
- le caratteristiche dei crediti oggetto di cessione;
- le conseguenze della cessione in termini di liberazione del cedente.
La cessione del credito comporta una serie di vantaggi per il cedente, il quale può:
- recuperare di una prefissata percentuale di credito;
- trasferire ad un altro soggetto gli oneri relativi alle procedure per la gestione del credito in sofferenza;
- conseguire i benefici fiscali connessi alla deducibilità della perdita (art. 101 TUIR);
- risparmiare risorse economiche interne ed esterne altrimenti da impiegare per il recupero del credito;
- redigere un bilancio meno «appesantito» dai crediti in sofferenza.
A fronte di tali vantaggi, l’impresa cedente subisce una perdita, più o men rilevante, derivante dalla mancata riscossione dell’intero credito.
2. Perfezionamento ed efficacia della sessione del credito
Il contratto di cessione del credito si perfeziona con il semplice consenso di cedente e cessionario. A differenza di quanto accade in caso di cessione del contratto, non è richiesto anche il consenso del debitore ceduto; dal punto di vista giuridico, infatti, per il debitore è indifferente la persona del creditore.
Tuttavia, il debitore deve essere avvertito della cessione; altrimenti, egli ha ragione di ritenere di essere sempre obbligato verso il creditore originario e potrebbe adempiere in buona fede a quest’ultimo. Pertanto, affinché la cessione abbia efficacia nei confronti del debitore ceduto, occorre che gli venga notificata, dal cedente o dal cessionario, o che la cessione sia da lui accettata (art. 1264 c.c.); tali formalità non costituiscono, quindi, elemento costitutivo della cessione, ma sono condizione di efficacia della cessione stessa nei confronti del debitore.
Il trasferimento del credito comporta il mutamento del soggetto attivo del rapporto, ma non del titolo e del contenuto della posizione debitoria; pertanto, il debitore ceduto è obbligato nei confronti del cessionario così come lo era nei confronti del cedente.
In particolare, il debitore ceduto può far valere nei confronti del cessionario tutte le eccezioni che avrebbe potuto far valere nei confronti del cedente; sia quelle relative alla validità del titolo costitutivo del credito, sia quelle relative ai fatti estintivi o modificativi del rapporto anteriori al trasferimento del credito o anche successivi, fino al momento in cui ha accettato la cessione o questa gli è stata notificata o ne abbia avuto conoscenza certa.
L’accettazione o la notificazione della cessione servono inoltre ad attribuirle efficacia nei confronti dei terzi, rispetto ai quali, peraltro, le stesse devono risultare da atto avente data certa. Se il cedente ha ceduto lo stesso credito più volte, prevale a cessione notificata per prima al debitore, o quella che è stata prima accettata dal debitore con atto di data certa, anche se di data posteriore (art. 1265 c.c.).
3. Cessione del credito pro-soluto
La cessione del credito è normalmente pro-soluto: ciò significa che il cedente garantisce al cessionario solo l’esistenza del credito, e non la solvibilità del debitore. Il cessionario acquista dunque i crediti dal cedente senza potersi rivalere nei confronti di quest’ultimo in caso di insolvenza del debitore. Il rischio di non poter conseguire la prestazione grava sul cessionario quale nuovo titolare del credito.
In questo caso, generalmente il cessionario corrisponde al cedente, a titolo di corrispettivo, un importo notevolmente inferiore rispetto al credito ceduto; infatti, chi trasferisce il credito ottiene il vantaggio immediato del pagamento, seppur parziale o minore, del credito vantato. Il prezzo della cessione del credito viene stabilita in base alle possibilità di recupero del credito non ancora riscosso: minore è la possibilità che il debitore paghi, minore è il prezzo che il creditore cessionario paga per acquisire il credito di altri.
La giurisprudenza prevalente ammette la cessione di crediti futuri, purché determinati o determinabili al momento della conclusione del contratto di cessione. Pertanto, occorre che, all’atto della conclusione dell’accordo, esista già il rapporto giuridico, dal quale possono derivare i crediti futuri. Nel caso di cessione di un credito futuro, il trasferimento del credito al cessionario si verifica soltanto nel momento in cui il credito viene ad esistenza, mentre, prima di tale data, la cessione, pur perfetta, è destinata ad esplicare tra le parti efficacia meramente obbligatoria.
In questo senso, la Cassazione ha ritenuto che anche la cessione di crediti futuri relativi ad un rapporto sottostante certo ha un’immediata efficacia traslativa, come nel caso di un futuro credito di trattamento di fine rapporto inerente ad un contratto già in essere, il quale potrà essere oggetto di cessione e già al momento della stipula del contratto di cessione produrre effetti traslativi (v. Cass. n. 22601/2013).
L’ammissibilità dei contratti di cessione di crediti futuri trova conferma nell’art. 3 della L. n. 52/1991 sul factoring, il quale pone quali uniche condizioni la qualifica soggettiva del factor e la venuta ad esistenza del credito entro i successivi 24 mesi dalla stipula.
4. Cessione del credito pro-solvendo
Se previsto dalle parti contraenti, la cessione del credito può essere pro-solvendo: in tal caso, il cedente garantisce al cessionario non soltanto l’esistenza del credito ceduto, ma anche la solvibilità del debitore ceduto. Il cessionario che acquista i crediti dal cedente ha quindi un diritto di rivalsa nei confronti di quest’ultimo in caso di insolvenza del debitore.
Il creditore che garantisce la solvenza del debitore ceduto risponde nei limiti di quanto ha ricevuto, oltre a dover corrispondere gli interessi, a rimborsare le spese della cessione e quelle che il cessionario abbia sopportato per escutere il ceduto, ed infine dovrà risarcire il danno. Il cessionario, dunque, avrà diritto a recuperare soltanto il corrispettivo della cessione, ma non l’importo del credito acquistato (art. 1267 c.c.).
Cessione pro soluto e pro solvendo non sempre sono chiaramente differenziabili in concreto. Un caso piuttosto frequente è il c.d. patto di riacquisto, con il quale il cedente, ad una determinata scadenza oppure in caso di insolvenza del debitore ceduto, si impegna a riacquistare i crediti ceduti. In tal caso, si può ritenere che, qualora permanga un legame tra il cedente e il credito ceduto, a prescindere dalle motivazioni o dagli eventi che rendono attivabile la forma di garanzia prevista, la cessione è qualificabile come pro solvendo.
Il patto di riacquisto può invece coesistere con la qualificazione della cessione come pro soluto qualora la legittimazione del cessionario ad attivare la richiesta di riacquisto o di rimborso sia legata al verificarsi di atti espressione di una “deviazione” dall’originario programma contrattuale, non consistenti nel puro e semplice inadempimento dei debitori ceduti.
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5. Crediti non cedibili
L’art. 1260 c.c. individua tre casi di incedibilità dei crediti:
- crediti aventi carattere strettamente personale;
- crediti per i quali la cessione è vietata dalla legge;
- crediti per i quali la cessione è esclusa su accordo delle parti.
Per quanto riguarda la prima ipotesi, i crediti sono strettamente personali qualora, per la loro stessa natura, risultano inidonei ad essere trasferiti, in quanto relativi a prestazioni rispetto alle quali assume rilievo la persona del creditore. Si tratta del:
- credito agli alimenti (la cui incedibilità è sancita anche dall’art. 447 c.c.);
- credito per indennità di licenziamento;
- credito verso il fideiussore, che può essere ceduto soltanto con il diritto principale cui è collegato.
Vi sono, poi, crediti la cui cessione è vietata dalla legge. In tale categoria rientrano:
- divieti di carattere oggettivo, connessi alla causa del credito, come ad es. i crediti per stipendi, pensioni o salari dei dipendenti di pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1 D.p.r. n. 80/1950;
- divieti di carattere soggettivo, legati a classi di soggetti determinati, come i crediti litigiosi che non possono essere trasferiti agli operatori della giustizia, qualora sia in corso una lite davanti all’autorità giudiziaria di cui fanno parte o nella cui giurisdizione esercitano le loro funzioni (art. 1261, primo comma, c.c.).
La cedibilità del credito può infine essere convenzionalmente esclusa dalle parti (art. 1260, secondo comma, c.c.). È dunque possibile un accordo con cui le parti escludono la cedibilità del credito. Tuttavia, il patto non è opponibile al cessionario, salvo che si provi che egli lo conosceva al tempo della cessione.
Il patto di incedibilità del credito si differenzia dal divieto di alienazione della proprietà di un bene, in quanto ha una diversa efficacia. Mentre infatti il divieto di alienazione della proprietà ha effetto solo fra le parti, il patto di incedibilità del credito è opponibile al terzo cessionario che ne fosse a conoscenza al tempo della cessione. L’onere di provare tale conoscenza incombe su chi (debitore ceduto o creditore cedente) intende avvalersi della clausola di incedibilità al fine di far valere l’inefficacia dell’acquisto del terzo cessionario.
6. Gli accessori del credito ceduto
L’art. 1263 c.c. prevede che per effetto della cessione, il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, con le garanzie personali e reali e con gli altri accessori.
Secondo la giurisprudenza prevalente, nel concetto di “altri accessori” rientrano tutte le azioni processuali volte alla salvaguardia della titolarità del diritto acquisito dal cessionario. Possono essere quindi oggetto di cessione anche i crediti derivanti da illecito e, in generale, i diritti risarcitori in tutte le loro poste e declinazioni, compreso il danno non patrimoniale. Non sono invece incluse tra le azioni esperibili dal cessionario quelle concernenti la fonte del rapporto originario fra cedente e ceduto, in quanto il cessionario, in virtù del contratto con il decente, acquista la titolarità del credito ma non quella del contratto dal quale il credito trae la propria origine.
La cessione del credito comporta il trasferimento automatico delle cauzioni, in quanto, di regola, essi rappresentano accessori al credito, ma anche della clausola penale che ha la funzione di rafforzare l’obbligazione, nonché delle azioni giudiziarie volte a rafforzare la conservazione e la realizzazione del credito, quali il sequestro e le azioni esecutive.
Al contrario, non sono oggetto di trasferimento né la caparra confirmatoria, né la caparra penitenziaria, in quanto la prima costituisce una garanzia dell’impegno negoziale nel suo complesso piuttosto che della singola obbligazione, mentre la seconda rappresenta il corrispettivo del recesso e non può essere annoverata tra gli accessori di uno dei crediti collegati al contratto.
Allo stesso modo la cessione del credito non consente la trasmissione delle azioni giudiziarie relative alla fonte del credito, quali l’azione di nullità o di annullamento, nonché quelle di risoluzione e rescissione.
Possono essere ceduti anche i crediti futuri, purché il credito sia determinabile, ovvero riferito ad un rapporto giuridico di base già sussistente al momento della conclusione del negozio di cessione, Il cedente ha l’obbligo di far acquistare al cessionario la titolarità del credito. Di conseguenza, la cessione di crediti futuri avrà efficacia obbligatoria immediata, poiché l’accordo obbliga il cedente a far acquistare al cessionario la titolarità del credito, ma efficacia differita in quanto l’effetto traslativo si verificherà al momento della venuta ad esistenza del credito.
7. Cessione del credito a scopo di garanzia
Il contratto di cessione del credito può svolgere diverse funzioni: oltre che uno scopo di trasferimento, esso può avere anche funzione di garanzia rispetto ad altra obbligazione.
La cessione del credito a scopo di garanzia si ha quando il debitore, a garanzia dell’adempimento del debito che egli ha nei confronti del creditore, cede a quest’ultimo il credito che a sua volta vanta verso un terzo. La funzione di tale cessione è dunque quella di coprire il rischio dell’inadempimento del debito, analogamente a quanto avviene nel pegno di crediti o di titoli.
Secondo la tesi prevalente in dottrina, la cessione del credito a scopo di garanzia consiste in un negozio fiduciario: nei confronti del debitore ceduto, il cessionario diventa immediatamente titolare del credito, mentre nei confronti del cedente si è in presenza di un pactum fiduciae, cioè di un accordo ad effetti obbligatori in virtù del quale il cessionario dovrà chiedere l’adempimento in primo luogo al cedente e, soltanto a seguito del suo inadempimento, potrà rivolgersi al ceduto, facendo così valere la propria garanzia (c.d. pactum de non petendo).
Tale accordo è soggetto poi ad un obbligo di trasferimento del credito al cedente, in attuazione dell’obbligazione fiduciaria, nel caso di puntuale adempimento da parte del cedente, oppure ad una clausola risolutiva dell’adempimento dell’obbligazione da parte di quest’ultimo.
Pertanto, in caso di adempimento, il credito ceduto tornerà al cedente, alternativamente, mediante:
- atto di trasferimento inter vivos dal cessionario al cedente;
- avveramento della condizione risolutiva dell’adempimento dell’obbligazione da parte del cedente, apposta alla cessione.
In caso di inadempimento dell’obbligo del cedente, il cessionario potrà riscuotere il credito ceduto e soddisfarsi sulle somme riscosse, dovendo però restituire l’eccedenza.
La cessione a scopo di garanzia può anche essere sottoposta ad una condizione sospensiva dell’inadempimento dell’obbligazione da parte del cedente; in tal caso, il cessionario acquisterà la titolarità del credito soltanto a seguito dell’inadempimento del debito.
In tema di cessione del credito a scopo di garanzia, la Cassazione ha affermato che essa produce il medesimo effetto della cessione ordinaria, nel senso che il credito ceduto entra nel patrimonio del cessionario e diventa un credito proprio di quest’ultimo, il quale è legittimato pertanto ad azionare sia il credito originario sia quello che gli è stato ceduto in garanzia, sempre che persista l’obbligazione del debitore garantito; qualora, invece, si verifichi l’estinzione, totale o parziale, dell’obbligazione garantita, il credito ceduto a scopo di garanzia, nella stessa quantità, si ritrasferisce automaticamente nella sfera giuridica del cedente, con un meccanismo analogo a quello della condizione risolutiva, senza quindi che occorra, da parte del cessionario, un’attività negoziale diretta a tal fine (Cass. n. 4796/2001).
La cessione del credito a scopo di garanzia si distingue da altre operazioni impiegate nella prassi bancaria con funzione solutoria, e in particolare dalla cessione pro solvendo. Nella cessione pro solvendo, l’effetto traslativo del diritto di credito comporta l’acquisto della titolarità del credito da parte del cessionario; l’estinzione dell’obbligazione avviene tramite la diversa prestazione, mentre il profilo della garanzia emerge solo nell’ipotesi di inadempimento del debitore ceduto. Nella cessione con funzione di garanzia, invece, il trasferimento del credito al cessionario è destinato solo in via sussidiaria ed eventuale a realizzare l’obbligazione principale, mediante l’escussione del debito ceduto oggetto della garanzia.
Si è discusso circa l’ammissibilità della cessione del credito a scopo di garanzia, stante il divieto del patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c. che sancisce la nullità del patto con cui si conviene il passaggio di proprietà della cosa ipotecata o data in pegno in caso di mancato pagamento del credito nel termine fissato.
La dottrina maggioritaria ritiene lecita tale cessione, qualora essa abbia ad oggetto crediti pecuniari o la prestazione di altre cose fungibili, sulla base dell’art. 2803 c.c. in materia di pegno, secondo cui il creditore, constatato l’inadempimento e riscosso il credito oggetto di pegno, può ritenere del denaro ricevuto quanto basta per il soddisfacimento delle sue ragioni e restituire il residuo al costituente.
8. La cessione dei crediti in blocco
L’art. 58 comma 1 del D.lgs. n. 385 del 1993 (Testo Unico Bancario, TUB) prevede che, nell’ambito delle istruzioni emanate dalla Banca d’Italia, sono ricomprese anche la cessione alle banche di “beni e rapporti giuridici individuabili in blocco”, disponendo che le “operazioni di maggiore rilevanza” sono sottoposte ad autorizzazione della Banca d’Italia.
Tale norma ha la finalità di semplificare (o comunque rendere più agevole) lo smobilizzo delle sofferenze, cui fanno ricorso da tempo le banche avvalendosi principalmente della possibilità di trasferire in blocco i crediti. La disciplina generale del Codice civile sulla cessione di credito è volta a regolamentare le vicende concernenti il singolo rapporto creditizio, imperniandosi sul necessario coinvolgimento del debitore ceduto per metterlo in condizione di conoscere e di essere quindi assoggettato all’obbligo di pagare il nuovo creditore. In quanto tale, essa implica la necessità di rispettare le corrette formalità per “traferire” le garanzie che assistevano il credito. Tale disciplina è sostanzialmente impraticabile nelle ipotesi in cui vengano ceduti in blocco i crediti: di qui alcune deroghe previste dalla normativa speciale.
Le operazioni di cessione dei crediti in blocco ai sensi dell’art. 58 TUB sono gli strumenti più utilizzati per lo smaltimento dei crediti deteriorati (Non Performing Loans, NPL), assieme alle operazioni di cartolarizzazione (v. par. 9) ai sensi della L. n. 130/1999.
In base alle Istruzioni di vigilanza emanate dalla Banca d’Italia, per “rapporti giuridici individuabili in blocco”, devono intendersi: “i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo”, dato ad es. dalla forma tecnica, dai settori economici di destinazione, dalla tipologia della controparte, dall’area territoriale e da qualunque altro elemento comune che consenta l’individuazione del complesso dei rapporti ceduti.
Con riferimento alla cessione dei crediti, l’art. 58, commi 2 e 4 del TUB prevede, con riferimento agli oneri pubblicitari dell’operazione di cessione, che la banca cessionaria deve informare dell’avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, salvo altre eventuali forme integrative di pubblicità stabilite dalla Banca d’Italia, e che nei confronti dei debitori ceduti tali adempimenti pubblicitari producono gli effetti di cui all’art. 1264 c.c., rendendo pertanto superflua la loro accettazione e/o la notifica singolarmente. Le Istruzioni di vigilanza prevedono altresì, per le cessioni di minore rilevanza, l’obbligo della banca cessionaria di rendere nota l’operazione mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale degli “elementi distintivi che consentano l’individuazione dell’oggetto della cessione”.
Tale previsione introduce quindi una deroga al diritto comune, consistente nella esenzione dall’obbligo di notifica/comunicazione individuale ai singoli debitori ceduti dei crediti oggetto di cessione. Secondo l’orientamento prevalente, la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della comunicazione di cui all’art. 58 TUB rappresenta una peculiare forma di pubblicità di tipo “notificativo”; peraltro, data la peculiare finalità della pubblicazione prevista dall’art. 58 TUB, qualora vi siano incongruenze tra l’atto di cessione vero e proprio e quanto contenuto nella pubblicità-notifica, prevale comunque il dato sostanziale, cioè il contenuto negoziale delle parti dell’atto di cessione.
Secondo un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 15622/2017), la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale ricopre un ruolo di rilievo, nel determinare il momento in cui si perfeziona il procedimento di cessione dei crediti in blocco; la pubblicazione della cessione sulla Gazzetta Ufficiale introdurrebbe infatti una presunzione assoluta di conoscenza della cessione in blocco fra i vari enti creditori e i debitori, rendendola idonea a superare le contestazioni del debitore circa l’efficacia traslativa degli atti così come intervenuti fra i vari successori a titolo particolare. In questo senso, la pubblicazione, pur estranea al perfezionamento della fattispecie traslativa e alla circolazione del credito – il quale, fin dal momento in cui la cessione è perfezionata, è nella titolarità del cessionario – è comunque rilevante al fine di escludere l’efficacia liberatoria del pagamento eseguito al cedente.
Recentemente la Cassazione ha confermato che il cessionario del credito, nelle operazioni di cartolarizzazione ex art. 58 del TUB, è dispensato dalla notifica dell’avviso di cessione alle singole controparti cedute dei rapporti acquisiti (Cass. n.10200/2021), ribadendo che il presupposto della realizzazione della cessione in blocco dei crediti ai sensi della L. n. 130/1999 è la pubblicazione di un avviso nella G.U., che equivale notifica prevista in via generale dall’art. 1264 c.c., non avendo il cessionario l’onere di provvedere alla notifica della cessione ai singoli debitori ceduti per rendere a questi ultimi opponibile la cessione.
Con riferimento alle garanzie connesse al rapporto oggetto di cessione in blocco, l’art. 58 comma 3 TUB tutela il soggetto cessionario, disponendo che “I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché’ le trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione. Restano altresì applicabili le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti ceduti”.
Qualora un credito ceduto in blocco sia oggetto di un procedimento giudiziale, secondo il più recente orientamento della Cassazione la produzione in giudizio dell’avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (ai sensi dell’art. 58 TUB), recante l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi; ciò sempre che gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione (Cass. n. 31188/2017).
9. La cartolarizzazione dei crediti
La cartolarizzazione dei crediti (securitization) è un fenomeno finanziario, di origine anglosassone, che ha trovato applicazione anche nel nostro ordinamento, essendo stato disciplinato dalla L. n. 130/1999.
Nelle sue linee essenziali, la cartolarizzazione consiste nella cessione a titolo oneroso di uno o più crediti pecuniari dal creditore (originator) ad una società veicolo (special purpose vehicle, SPV) la quale, per ottenere la provvista necessaria all’acquisto dei crediti, emette titoli destinati ad essere collocati presso investitori istituzionali, professionali e non, per poi provvedere alla riscossione dei crediti ceduti ed alle attività ad essa finalizzate. Le somme incassate dai debitori ceduti vengono poi destinate, in via esclusiva, ai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei relativi crediti.
In sintesi, quindi, la cartolarizzazione si articola nei seguenti passaggi:
- il titolare di un complesso di crediti pecuniari (esistenti o futuri) trasferisce gli stessi, a titolo oneroso, ad un’altra società (società di cartolarizzazione);
- la società di cartolarizzazione emette dei titoli, dalla cui vendita otterrà le risorse per finanziare l’acquisto dei crediti trasferiti;
- i flussi finanziari derivanti dalla gestione del portafoglio dei crediti ceduti saranno destinati, in via esclusiva, al pagamento degli interessi e del capitale dovuto sui titoli emessi dalla società di cartolarizzazione.
Per effetto di tale operazione, il rischio di ottenere il pagamento del credito viene trasferito dal cedente ai portatori dei titoli emessi dalla società di cartolarizzazione. Quest’ultima deve avere quale oggetto sociale esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione, ed i crediti oggetto di ogni operazione costituiscono patrimonio separato (in deroga all’art. 2740 c.c.) dal patrimonio generale della società stessa e dagli altri patrimoni relativi ad ogni eventuale operazione di cartolarizzazione perfezionata dalla medesima; con la conseguenza che su ciascun patrimonio non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti stessi.
L’operazione di cartolarizzazione assolve essenzialmente alla funzione di smobilizzare i crediti, che fuoriescono dal patrimonio del creditore a fronte dell’ottenimento di immediata disponibilità economica; quest’ultima viene fornita dai sottoscrittori degli strumenti finanziari offerti loro dalla SPV, la quale si interpone fra gli originali creditori e gli investitori.
La SPV, poiché emette i titoli per finanziare l’acquisto dei crediti, non può essere qualificata come vera e propria cessionaria dei crediti, ma rappresenta il veicolo grazie al quale i crediti transitano dai cedenti ai sottoscrittori dei titoli. In altri termini, si tratta di un soggetto che si interpone tra il creditore originario e i sottoscrittori dei titoli, svolgendo altresì un’attività di creazione di un nuovo bene, che tuttavia non incorpora crediti nuovi e diversi, bensì i medesimi crediti originali, quali titoli di credito causali.
La cessione del credito rappresenta quindi l’elemento centrale dell’intera operazione di cartolarizzazione. Nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto una pluralità di crediti, la L. n. 130/1999 richiede che essi siano «individuabili in blocco», ossia “sulla base di criteri predeterminati e tali da assicurare l’omogeneità giuridico – finanziaria degli stessi”.
L’art. 4 della L. n. 130/1999 richiama – in quanto applicabili – le disposizioni in materia di pubblicità ed efficacia della cessione, contenute nell’art. 58, commi 2, 3 e 4, del TUB, esaminati in precedenza (v. par. 8).La normativa sulla cartolarizzazione si distingue quindi da quella ordinaria relativa alla cessione dei crediti, costituendo una disciplina speciale rispetto a quest’ultima. Infatti:
- non occorre la notifica della cessione al debitore ceduto, sostituita dalla pubblicazione dell’operazione in Gazzetta ufficiale;
- l’efficacia della cessione riguardo a terzi è anch’essa assicurata dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale;
- il principio in base al quale la circolazione del credito determina la circolazione delle garanzie che lo assistono (art. 1263 c.c.) è applicato all’estremo, in quanto anche l’ipoteca a garanzia del credito passa con la cessione, anche se non annotata nei registri immobiliari;
- qualora le cessioni dei crediti abbiano ad oggetto crediti d’impresa di cui alla L. 52/1991 ( factoring), è sufficiente che la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’avvenuta cessione contenga l’indicazione del cedente, del cessionario e della data di cessione.
La legge sulla cartolarizzazione è stata oggetto negli ultimi anni di una serie di interventi da parte del legislatore.
In particolare, la L. n. 96/2017 (di conversione del DL n. 50/2017) ha introdotto l’art. 7.1, che disciplina le operazioni di cartolarizzazione di crediti deteriorati realizzate da banche ed intermediari finanziari. Il legislatore, nel tentativo di sostenere le operazioni di cartolarizzazione a fronte di cessione di crediti deteriorati (NPL: v. par. 8), ha introdotto numerose novità, tra le quali:
- le società di cartolarizzazione cessionarie di NPL possono concedere finanziamenti per migliorare le prospettive di recupero e a favorire il ritorno in bonis del debitore ceduto, purché affidino la gestione dei crediti ceduti e dei finanziamenti ad una banca o a un intermediario finanziario;
- al medesimo fine, è consentito alle società di cartolarizzazione (in deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c., e nell’ambito di piani di riequilibrio economico e finanziario concordati con il cedente o di accordi stipulati ai sensi del R.D. n. 267 del 1942, ovvero ancora di altri accordi o procedure di risanamento o ristrutturazione analoghe) di concedere finanziamenti, acquisire o sottoscrivere azioni, quote o altri titoli o strumenti partecipativi derivanti dalla conversione di parte dei crediti del cedente;
- la semplificazione delle regole per la efficacia della cessione non in blocco di crediti deteriorati, con la previsione della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale secondo quanto prevede l’art. 58 TUB (con conseguente applicazione degli effetti di cui all’art. 1264 c.c.).
La L. n. 45/2018 e il DL n. 34/2019 (c.d. Decreto Crescita 2019) hanno inoltre introdotto altre novità, tra le quali in particolare:
- con riferimento alla c.d. “cartolarizzazione immobiliare”, cioè la cartolarizzazione di proventi derivanti dalla titolarità di real-estate assets, il legislatore ha definitivamente sistematizzato le c.d. Real Estate Owned Company (“ReoCo”), aventi funzione di “acquistare, gestire e valorizzare, nell’interesse esclusivo dell’operazione di cartolarizzazione, i beni immobili e mobili registrati nonché gli altri beni e diritti concessi o costituiti, in qualunque forma, a garanzia dei crediti oggetto di cartolarizzazione” (art. 7.1 comma 4, L. n. 130/2019);
- è stato previsto che le S.r.l., in deroga all’art. 2483 comma 2 c.c, possono emettere obbligazioni, qualora le stesse siano sottoscritte da una società di cartolarizzazione i cui titoli siano riservati ad investitori qualificati;
- è stato previsto per le S.p.A. che il requisito di cui all’art. 2412 c.c. (emissione di obbligazioni quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione) si considera soddisfatto anche in caso di quotazione dei soli titoli emessi dalla società di cartolarizzazione.
10. La cessione dei crediti nei confronti della P.A.
Le singole discipline del settore che regolano la cessione dei crediti vantati verso la P.A. presentano delle differenze più o meno marcate rispetto alla disciplina di cui agli articoli 1260 e seguenti del Codice civile, principalmente per quanto concerne i requisiti di opponibilità della cessione medesima, motivate dalle esigenze di tutela dell’interesse pubblico.
In sintesi, gli artt. 69 e 70 del Rd n. 2440/1923 dispongono che il cedente ed il cessionario sono vincolati a concludere il contratto di cessione del credito in forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata, ed hanno l’obbligo di notificare alla P.A. l’accordo.
Non vi è la possibilità per il cessionario di dimostrare in altro modo, diverso dalla notificazione, l’avvenuta conoscenza della cessione da parte della P.A.; qualora pertanto una cessione sia realizzata in forme diverse, essa è valida nei rapporti tra cedente e cessionario – trattandosi di atto avente natura consensuale – ma è inefficace e inopponibile alla P.A.
Trattandosi di inefficacia della cessione nell’interesse esclusivo del debitore ceduto, il pagamento eventualmente effettuato in buona fede al cedente anziché al cessionario, pur dopo che la cessione, non effettuata nelle forme indicate, gli sia stata notificata, è liberatorio (v. Cass. n. 15153/2000); il debitore ceduto, pertanto, è il solo legittimato a farla valere.
L’art. 9 della L. n. 2248/1865, all. E, stabilisce altresì che, in deroga al principio generale dell’art.1260 c.c., in corso di esecuzione del contratto – cioè per un contratto avente ad oggetto dei crediti che divengono esigibili in un lasso di tempo e non per quelli che hanno ad oggetto un credito identificato – il creditore cedente deve chiedere il consenso al debitore ceduto P.A.. Tale disciplina si applica alle cessioni derivanti da somministrazioni, forniture e appalti, ossia alle figure negoziali riconducibili alla categoria dei contratti di durata.
Il limite alla cedibilità dei crediti sussiste solo fino a quando il contratto è il corso di esecuzione e cessa alla conclusione del rapporto contrattuale. Pertanto, in deroga al principio generale dell’art. 1260 c.c., in corso di esecuzione del contratto, il creditore cedente deve chiedere il previo consenso al debitore ceduto, segnatamente la P.A., per poter cedere il credito. Tale disciplina è tuttora vigente ed applicabile a tutte le pubbliche amministrazioni, per ogni contratto da esse concluso, qualunque ne sia l’oggetto.
Quando l’atto di cessione dei crediti non è espressamente accettato dall’amministrazione ceduta, lo stesso non è opponibile all’autorità pubblica coinvolta. Tale privilegio spetta allo Stato e agli enti pubblici territoriali, non ad altri enti pubblici, come ad es. le aziende sanitarie locali, la cui organizzazione e funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato nel rispetto della normativa regionale di riferimento. Ne consegue che in caso di cessione dei crediti ritualmente notificata, la mancata accettazione o il rifiuto da parte di un’azienda sanitaria locale non ha alcun effetto sulla validità della stessa, e la cessione è pienamente opponibile nei confronti dell’ente ( v. Trib. Milano, 11.11.2020, n. 7130).
Tuttavia, ai sensi dell’art. 106 comma 13 del D.lgs. n. 50/2016, la cessione di crediti derivanti da un contratto di appalto è efficace e opponibile alla stazione appaltante (amministrazione pubblica), qualora questa non la rifiuti con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro 45 giorni dalla notifica della cessione. Pertanto, in assenza di rifiuto espresso della cessione da parte della P.A. la cessione stessa si ha per accettata, con conseguente legittimazione del creditore ceduto ad agire per la riscossione del credito ceduto; non essendo rilevante la circostanza che, anche a seguito della cessione, la P.A. continui a corrispondere gli importi relativi alle fatture cedute direttamente all’originario appaltatore, trattandosi di pagamenti non liberatori nei confronti del cessionario.
Occorre peraltro considerare che l’art. 117 comma 4-bis della L. n. 77/2020 (che ha convertito il DL n. 34/2020) ha introdotto un meccanismo di silenzio-rifiuto, che può rappresentare un ostacolo alla cessione dei crediti nei confronti degli enti sanitari nazionali.
Tale norma prevede infatti che i crediti commerciali certi, liquidi ed esigibili, vantati nei confronti degli enti del Servizio sanitario nazionale in conseguenza di accordi contrattuali stipulati ai sensi dell’art. 8-quinquies del D.lgs. n. 502/1992, ove non certificati mediante la piattaforma elettronica di cui alla L. n. 64/2013, possono essere ceduti solo a seguito di notificazione della cessione all’ente debitore e di espressa accettazione da parte di esso; l’ente debitore comunica al cedente e al cessionario l’accettazione o il rifiuto della cessione del credito entro 45 giorni dalla data della notificazione, decorsi inutilmente i quali la cessione si intende rifiutata. In ogni caso la cessione dei crediti, anche se certificati mediante la piattaforma elettronica, deve essere notificata all’ente debitore con l’indicazione puntuale degli estremi delle singole partite creditorie cedute.
Il meccanismo del silenzio-rifiuto può rappresentare un ostacolo alla cessione dei crediti nei confronti degli enti sanitari nazionali e può impedire lo smobilizzo di risorse e un più facile accesso ad una fonte di liquidità per le imprese.
Se siete interessati a scaricare un modello di contratto di cessione del credito pro soluto , inviate una mail al seguente indirizzo: info@studio-pandolfini.it. Si evidenza che il modello non è gratuito. Il costo verrà indicato a seguito di ricevimento di mail all’indirizzo info@studio-pandolfini.it.
Avv. Valerio Pandolfini
Avvocato specializzato in E-commerce
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