Gli accordi di non concorrenza tra imprese

I patti di non concorrenza tra imprese sono spesso utilizzati nell’ambito di fusioni, acquisizioni, joint venture, accordi di distribuzione franchising etc. L’ordinamento prevede la possibilità di accordi tra imprese che limitano la concorrenza. L’art. 2596 c.c. prevede che tali accordi sono validi se circoscritti ad una determinata zona o ad una determinata attività, e se non hanno durata superiore a 5 anni. Tale norma non è applicabile ai c.d. accordi verticali, che riguardano soggetti posti a livelli differenti del processo produttivo o distributivo. Tali accordi sono invece sottoposti alla normativa antitrust, nazionale e comunitaria.

1. I limiti legali della concorrenza

L’art. 2595 c.c. stabilisce il principio generale secondo cui “la concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge”.

Il termine “concorrenza”, diffuso nelle scienze economiche, implica, come noto, una competizione tra operatori economici che si fronteggiano per conseguire la maggior parte delle risorse disponibili o, quanto meno, quella parte delle risorse idonea ad esaurire le proprie capacità produttive. Quando tale competizione è sana e conforme ai principi di legge, concorre allo sviluppo economico ma anche al progresso sociale.

L’ordinamento prevede una serie di limitazioni legali della concorrenza. A prescindere dalle normative di ordine comunitaria (sulle quali ci soffermeremo in seguito: v. par. 4), si segnalano le norme del Codice civile, le quali vietano a determinati soggetti lo svolgimento di attività concorrenziali. In particolare:

• l’ 2301 c.c., che prevede il divieto di concorrenza in capo al socio di S.n.c.;
• l’ 2318 c.c., che applica in via estensiva del divieto di cui all’art. 2301 c.c. anche ai soci di S.a.s.;
• l’ 2390 c.c., che prevede un divieto di concorrenza in capo agli amministratori di S.p.A.;
• l’ 2557, 1° comma c.c., che prevede un divieto di concorrenza in capo agli alienanti di azienda;
• l’ 1743 c.c., che prevede il divieto di concorrenza per l’agente durante l’esecuzione del rapporto;
• l’ 2105 c.c., che prevede il divieto di concorrenza per il lavoratore subordinato durante il rapporto di lavoro.

2. Gli accordi di non concorrenza: l’art. 2596 c.c.

La libertà di concorrenza comprende in sé la libertà di auto-limitarla in via convenzionale. Le parti possono pertanto concludere un accordo nel quale si impegnano a non esercitare la propria libertà di iniziativa economica o a non esercitarla in taluni modi.

I patti di non concorrenza tra imprese sono spesso utilizzati nell’ambito di fusioni, acquisizioni, joint venture, cessione o affitto di azienda, accordi di distribuzione, franchising, etc. Essi hanno la finalità di proteggere gli interessi di un’impresa, evitando che l’altra impresa sfrutti le conoscenze, informazioni, rapporti commerciali o posizioni di mercato acquisite, a proprio vantaggio o di concorrenti.

Tali accordi sono disciplinati in linea generale dall’art. 2596 c.c., norma che si affianca alle altre discipline speciali, previste dal Codice civile per le limitazioni della concorrenza successive alla cessazione del rapporto, nei confronti di lavoratori subordinati (art. 2125 c.c.) e agenti (art. 1751 bis c.c.).

L’art. 2596 c.c. prevede che gli accordi con cui le parti si impegnano a non svolgere attività in concorrenza sono validi, subordinatamente alla ricorrenza di alcuni requisiti.

In primo luogo, tali accordi devono essere circoscritti ad una determinata zona o ad una determinata attività.

Secondo la giurisprudenza, tali requisiti sono alternativi tra loro, nel senso che per la validità di un patto di non concorrenza occorre che lo stesso sia circoscritto ad un determinato ambito territoriale, o sia previsto in relazione ad una determinata attività. È possibile che la zona o l’attività siano individuati anche per relationem, richiamando rispettivamente l’area in cui opera una delle parti oppure l’attività da essa svolta.

Secondo la giurisprudenza, ricorre la violazione dell’accordo di non concorrenza qualora l’obbligato intraprenda attività economica nello stesso mercato in cui opera l’imprenditore, offrendo servizi, non identici, ma comunque idonei a soddisfare l’esigenza sottesa alla domanda che la clientela chiede di soddisfare; in applicazione di tale principio, si è ritenuto che, ad es., violi il patto di non concorrenza il soggetto che, già amministratore di una società di ristorazione, abbia assunto analoga carica societaria in una società di commercializzazione di buoni pasto, o  la costituzione di società avente come oggetto sociale attività vietate dal patto stesso, non rilevando la mancata operatività concreta sul mercato delle società costituite.

Secondo la giurisprudenza prevalente, tuttavia, un patto di non concorrenza non può essere così esteso da precludere alla parte obbligata qualsiasi possibilità di esercitare l’attività economica nel settore economico di riferimento, pena la nullità dello stesso.

In secondo luogo, gli accordi limitativi o restrittivi della concorrenza non possono avere durata superiore a 5 anni; se la durata dell’accordo non è determinata o è stabilita per un periodo superiore a cinque anni, l’accordo è valido per la durata di un quinquennio.

Dunque, qualora nel patto non sia stata prevista alcuna durata, o qualora sia stata prevista una durata superiore a 5 anni, il patto si intende automaticamente previsto per una durata di 5 anni.

Alla scadenza del patto di non concorrenza, le parti possono liberamente rinnovare il patto. Sono tuttavia nulle le clausole che prevedono il rinnovo automatico del patto alla scadenza, salvo disdetta.

Inoltre, l’art. 2596 comma 1 c.c. prevede che tali patti devono essere provati per iscritto. La forma scritta è prescritta quindi ad probationem, ovvero non per la validità del patto di non concorrenza ma per dimostrarne l’esistenza.

Qualora poi il patto limitativo della concorrenza sia contenuto in un formulario, esso necessita dell’approvazione scritta ai sensi dell’art. 1341, 2° comma, c.c., trattandosi di patto limitativo della concorrenza verso terzi.

Non è invece stabilito quale requisito di validità di un accordo di non concorrenza la previsione di un corrispettivo; un patto di non concorrenza tra imprese è pertanto è valido anche se non prevede alcun corrispettivo. Le parti sono, peraltro, libere di prevedere un corrispettivo, ovvero una forma di compensazione in cambio della rinuncia a svolgere attività concorrenziali.

I rimedi in caso di violazione dell’accordo sono quelli ordinari contrattuali, costituiti dalla risoluzione del contratto e dal risarcimento del danno; quest’ultimo, ove non sia stata prevista una clausola penale, potrà essere liquidato in via equitativa. Inoltre, l’inadempimento del patto limitativo della concorrenza può assumere anche i connotati dell’illecito extracontrattuale o della concorrenza sleale; in queste ipotesi si potrà agire anche ai sensi della relativa disciplina.

Se invece l’interesse della parte adempiente è l’adempimento del patto, è possibile chiedere una inibitoria del comportamento in violazione del patto di non concorrenza, ed ottenere quindi la cessazione del comportamento concorrenziale, anche in via cautelare urgente, ai sensi dell’art. 700 c.p.c.

3. L’ambito di applicazione dell’art. 2596 c.c.

La norma di cui all’art. 2596 c.c. si applica a una vasta gamma di rapporti, quali rapporti tra imprese e imprenditori, rapporti di collaborazione professionale, rapporti di para subordinazione, etc., sia tra persone fisiche che tra persone giuridiche.

L’art. 2596 c.c. si applica senz’altro agli accordi orizzontali, cioè a quelle restrizioni derivanti da convenzioni fra soggetti che operano allo stesso livello. La giurisprudenza prevalente ritiene invece non applicabile tale norma ai c.d. accordi verticali, che riguardano soggetti posti a livelli differenti del processo produttivo o distributivo. Tali accordi sono invece sottoposti alla normativa antitrust (v. par. 4.1).

Si ritiene altresì non applicabile l’art. 2596 c.c. alle c.d. clausole di esclusiva, che ricorrono, analogamente agli accordi verticali, fra soggetti posti a livelli differenti del sistema produttivo o di distribuzione.

Il patto di non concorrenza può essere stipulato sia come accordo separato, che come clausola contrattuale all’interno di più ampi accordi. In quest’ultimo caso, secondo la giurisprudenza prevalente l’art. 2596 c.c. si applica solo quando il patto di non concorrenza sia qualificabile come autonomo rispetto all’accordo a cui accede; ciò accade quando gli interessi perseguiti dalle parti nell’operazione principale si possono realizzare anche in assenza della clausola di non concorrenza e la mancanza di tale clausola non comporti la stipulazione del contratto a condizioni, costi e rischi più onerosi rispetto all’ipotesi in cui tale clausola venga prevista.

Qualora, invece, il patto di non concorrenza sia qualificabile come accessorio rispetto al contratto, ovvero dipendente funzionalmente dal contratto stesso – sì che l’operazione principale non potrebbe realizzarsi in assenza della limitazione convenzionale della concorrenza – l’art. 2596 c.c. non trova applicazione. In tal caso, quindi, i requisiti previsti da tale norma non si applicano al patto di non concorrenza; ad es., il patto di non concorrenza inserito in un accordo di distribuzione avente durata decennale potrà mantenere tale durata non trovando applicazione, in ragione dell’accessorietà della clausola di non concorrenza, il limite quinquennale (tale patto è invece sottoposto alla normativa antitrust: v. par. 4.1).

Nella predisposizione del contratto, pertanto, sarà opportuno fornire apposita evidenza delle ragioni per le quali, nell’economia complessiva del rapporto, l’astensione di una parte dallo svolgimento di attività concorrenziale assume un ruolo determinante e dal quale non si può prescindere, pena l’alterazione dell’equilibrio sinallagmatico sotteso alla regolamentazione negoziale convenuta, in modo da evitare che il patto, anziché essere considerato ancillare rispetto al contratto principale in cui è inserito, possa essere qualificato come autonomo rispetto a esso e, dunque, assoggettato ai limiti (in primo luogo temporali) previsti dall’art. 2596 c.c.

La disciplina codicistica sugli accordi di non concorrenza deve essere integrata con la normativa antitrust (v. par. 4, che ha notevolmente ristretto l’ambito applicativo dell’art. 2596 c.c.

Qualora un patto restrittivo della concorrenza sia idoneo a ledere esclusivamente la libertà individuale d’iniziativa economica, trova applicazione la norma di cui all’art. 2596 c.c., con i limiti sopra delineati; qualora invece tale patto spieghi i suoi effetti in una parte rilevante del mercato (nazionale o comunitario, trova applicazione la normativa antitrust.

Ne deriva che l’art. 2596 c.c. si applica ai soli accordi sulla concorrenza che non siano idonei ad influenzare i meccanismi economici del mercato (dunque di scarso valore economico) e a quelli consentiti dalla normativa antitrust.

4. Gli accordi di non concorrenza nella normativa antitrust comunitaria

La disciplina della concorrenza è regolata, a livello europeo, dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (“TFUE“) e, a livello nazionale, dalla L. n. 287/1990. Si tratta di due normative sostanzialmente equivalenti, con l’unica differenza che la disciplina nazionale trova applicazione in relazione alle condotte che hanno un impatto limitato al territorio italiano, mentre la disciplina europea si estende a tutti i casi in cui le condotte siano in grado di arrecare un pregiudizio al commercio tra gli Stati membri dell’Unione Europea.

Le disposizioni contenute nella L. n. 287/1990 e quelle contenute nel TFUE sono sostanzialmente equivalenti. Per quanto riguarda il coordinamento tra queste due normative, in Italia vige il principio in base al quale la normativa italiana può essere applicata solo quando non si applica la normativa comunitaria (c.d. principio della barriera unica). Inoltre, le norme nazionali devono essere comunque interpretate secondo i principi della normativa antitrust europea. Per tale motivo, nel prosieguo faremo riferimento alla disciplina applicabile nell’Unione Europea.

L’art. 101 par. 1 TFUE stabilisce la nullità degli accordi tra imprese (intese) che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno.

I destinatari del divieto di cui sopra sono le imprese, per tali intendendosi qualsiasi soggetto, di natura pubblica o privata, che svolga un’attività economica di produzione/scambio di beni e/o di servizi su un determinato mercato, anche se non a scopo di lucro, in modo duraturo e indipendente, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di funzionamento. La nozione di impresa, quindi, è funzionale, nel senso che si ha riguardo al tipo di attività svolta anziché alle caratteristiche dell’operatore che la esercita.

La norma si applica alle imprese che siano indipendenti dal punto di vista economico; non vi è quindi un’intesa vietata tra imprese che siano collegate tra loro dal punto di vista economico, come ad es. nei rapporti tra controllante e controllata e nei rapporti tra committente e intermediario (fornitore-distributore), in cui quest’ultimo non si assuma i rischi dell’attività economica e non abbia un comportamento autonomo sul mercato (c.d. criterio dell’unità economica).

L’ambito entro il quale valutare se una determinata condotta costituisca una violazione del diritto della concorrenza è il mercato rilevante, che viene definito in base a due ordini di criteri:

• un criterio merceologico, che individua i beni/servizi che lo compongono; da questo punto di vista, il mercato rilevante comprende tutti i beni e servizi considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle loro caratteristiche, dei loro prezzi, o dell’uso al quale sono destinati;
• un criterio geografico, in ragione dell’area geografica interessata; da questo punto di vista, il mercato rilevante è costituito dall’area in cui le imprese forniscono – o sono in grado di fornire – i beni e servizi, e le condizioni di concorrenza sono, da un lato, sufficientemente omogenee e, dall’altro, sensibilmente diverse da quelle esistenti nelle zone geografiche contigue.

Le intese possono essere realizzate sia da due o più imprese che operano al medesimo livello della catena di produzione/distribuzione (ad esempio, due produttori di pasta) (c.d. intese orizzontali), sia da due o più imprese che operano a livelli diversi della catena di produzione/distribuzione (ad esempio, un produttore di pasta ed un distributore di beni di largo consumo) (c.d. intese verticali). Le intese verticali sono generalmente trattate con maggiore favore, in quanto ritenute meno pregiudizievoli per la concorrenza rispetto alle intese orizzontali.

Come accennato, il divieto di intese si applica esclusivamente se l’intesa ha come oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza nel mercato; laddove per oggetto dell’intesa si intende lo scopo perseguito, mentre per effetto si intende l’impatto che, in concreto, l’intesa determina sulle dinamiche competitive del mercato rilevante (a prescindere dal suo oggetto).

I requisiti affinché un’intesa ricada nel divieto di cui all’art. 101 TFUE sono:

• il pregiudizio al commercio tra Stati membri; tuttavia, anche un’intesa tra imprese dello stesso Stato, che si estenda a tutto il territorio nazionale può comportare un pregiudizio al commercio transfrontaliero;
• l’idoneità ad alterare, restringere o falsare la concorrenza nel mercato; tale alterazione può anche essere potenziale, ma deve essere comunque sensibile, cioè deve superare una certa soglia, valutata con riferimento alla posizione delle imprese in questione sul mercato, al fatturato e alla quota di mercato (c.d. criterio de minimis).

Vi sono alcune tipologie di intesa che sono particolarmente lesive della concorrenza (c.d. hard core restrictions) e che, dunque sono illecite a prescindere da ogni accertamento in concreto degli effetti prodotti sul mercato. Si tratta, in particolare, delle intese che aventi quale oggetto la:

• fissazione dei prezzi di acquisto e di vendita o di altre condizioni commerciali;
• limitazione della produzione, degli sbocchi commerciali, dello sviluppo tecnico e degli investimenti;
• ripartizione del mercato, dei clienti e/o delle fonti di approvvigionamento;
• applicazione nei rapporti commerciali con gli altri contraenti di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti in assenza di giustificazioni oggettive;
• subordinazione della conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari slegate dall’oggetto dei contratti stessi.

L’art. 101 par. 3 TFUE prevede altresì delle esenzioni da valutare caso per caso, su base individuale. In particolare, affinché non si ricada nel divieto generale di cui al par. 1, è necessario che:

• l’accordo porti ad un miglioramento della produzione o della distribuzione, ovvero contribuisca al progresso tecnologico o economico;
• gli utilizzatori/consumatori partecipino all’utile che le imprese ricevono dall’accordo;
• l’accordo non imponga alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per il raggiungimento degli obiettivi perseguiti;
• l’accordo non sia idoneo ad eliminare una parte sostanziale della concorrenza.

Accanto a tali esenzioni per singole intese, specifici regolamenti comunitari stabiliscono esenzioni per categorie di intese, ovvero esenzioni che si applicano, in blocco, a tutti gli accordi restrittivi realizzati all’interno di specifici settori economici e che rispettino taluni requisiti, ritenute tali da soddisfare le condizioni di cui all’art. 101, par. 3, TFUE, sulla base di una valutazione preventiva.

 4.1 Il patto di non concorrenza negli accordi verticali

Il Regolamento UE 2022/720 sugli accordi verticali (“VBER”), entrato in vigore il 1° giugno 2022,  disciplina gli accordi verticali, ovvero gli accordi tra due o più imprese che operano ad un livello diverso della catena di produzione o di distribuzione (come i contratti di distribuzione esclusiva, i contratti di distribuzione selettiva o i contratti di franchising).

Gli accordi verticali da un lato possono restringere la concorrenza solo in determinate circostanze (legate per lo più al potere di mercato detenuto dalle parti o al tipo di restrizione prevista dall’accordo) e, dall’altro – attraverso l’ottimizzazione dei processi produttivi e distributivi – consentono di generare notevoli efficienze di cui beneficiano anche i consumatori finali (tra cui quelle in materia di sostenibilità ambientale, digitalizzazione e resilienza del mercato unico).

Ai sensi dell’art. 5 VBER, si presumono leciti (e quindi sono automaticamente esentati) gli accordi verticali conclusi tra distributore e fornitore, qualora le quote di mercato di tali soggetti non superino il 30% nel mercato rilevante in cui essi rispettivamente vendono e acquistano i beni o servizi oggetto del contratto (c.d. safe-harbour), a condizione altresì che essi non contengano restrizioni fondamentali vietate, in quanto ritenute gravemente lesive della concorrenza (c.d. hard-core restrictions). Esempi di hardcore restrictions sono le clausole con cui i produttori impongono ai distributori:

• il prezzo da praticare al dettaglio (c.d. resale price maintenance);
• limitazioni circa i soggetti e i territori verso i quali è possibile vendere i prodotti (escluse le restrizioni tipicamente volte a salvaguardare i sistemi di distribuzione selettiva ed esclusiva);
• il divieto di utilizzare il canale online per vendere o pubblicizzare i prodotti (c.d. internet ban).

Per quanto concerne specificamente gli obblighi di non concorrenza – definiti come gli obblighi, diretti o indiretti, che impongono all’acquirente di non produrre, acquistare, vendere o rivendere beni o servizi in concorrenza con i beni o servizi oggetto del contratto, o che impongono all’acquirente di acquistare dal fornitore o da un’altra impresa da questi indicata più dell’80 % degli acquisti annui complessivi dei beni o servizi oggetto del contratto, effettuati dall’acquirente stesso sul mercato rilevante, calcolati sulla base del valore o del volume dei suoi acquisti effettuati nell’anno civile precedente – l’art. 5.1 VBER prevede che essi beneficiano dell’esenzione per categoria (e quindi sono ammessi) a condizione che:

• sia rispettata la soglia del 30% di quote di mercato;
• abbiano una durata non superiore a cinque anni.

Sono escluse dal beneficio dell’esenzione le clausole di non concorrenza di durata indefinita e quelle di durata superiore a cinque anni. Possono invece beneficiare dell’esenzione le clausole di non concorrenza che si rinnovano tacitamente oltre i cinque anni, a condizione che sia consentito al distributore di rinegoziare effettivamente o risolvere l’accordo verticale contenente l’obbligo di non concorrenza con un ragionevole preavviso e senza incorrere in costi irragionevoli, e che il distributore sia quindi in grado di passare ad un altro fornitore dopo la scadenza del periodo di cinque anni.

 

Avv. Valerio Pandolfini

 

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