Le garanzie bancarie autonome
Nei contratti internazionali, e in particolare quando essi hanno oggetto operazioni di importo rilevante, sorge l’esigenza di avere a disposizione forme di garanzia celeri ed efficaci, tali da assicurare la parte, che generalmente non ha conoscenza della posizione finanziaria e della professionalità dell’altra parte. Gli operatori hanno quindi modellato strumenti di garanzia nuovi e diversi rispetto a quelli previsti dagli ordinamenti nazionali, tra cui in particolare la garanzia autonoma. Essa si caratterizza in quanto la banca garante si impegna a pagare una somma di denaro “a prima richiesta” e “senza eccezioni”; il garante è infatti obbligato ad un pagamento immediato in favore del beneficiario, a semplice richiesta di questi, senza poter opporre le eccezioni derivanti dal rapporto principale, come avviene invece nella fideiussione. Questo meccanismo automatico di escussione della garanzia crea il pericolo di comportamenti abusivi, nei confronti dei quali sono stabiliti limiti e tutele.
1. Caratteristiche e funzione della garanzia autonoma
Nei contratti internazionali, e in particolare quando essi hanno oggetto operazioni di importo rilevante, sorge l’esigenza di avere a disposizione forme di garanzia celeri ed efficaci, tali da assicurare la parte, che generalmente non ha conoscenza della posizione finanziaria e della professionalità dell’altra parte.
Gli operatori economici hanno quindi modellato strumenti di garanzia nuovi e diversi rispetto a quelli tradizionalmente previsti dagli ordinamenti nazionali. In particolare, nella pratica commerciale, si è stati indotti ad utilizzare la fideiussione alterandone le caratteristiche a favore del creditore, fino a delineare un modello atipico di garanzia definito “contratto di garanzia autonoma“.
Tale garanzia è caratterizzata dal fatto che la banca garante si impegna a pagare una somma di denaro “a prima richiesta” e “senza eccezioni”; il garante è infatti obbligato ad un pagamento immediato in favore del beneficiario, a semplice richiesta di questi, senza poter opporre le eccezioni derivanti dal rapporto principale, come avviene invece nella fideiussione. Scopo di questa garanzia è quello di “staccare” il rapporto di garanzia dal rapporto fondamentale, per assicurare appunto al soggetto garantito, una maggiore celerità e sicurezza.
La semplice richiesta del beneficiario, con l’allegazione dell’inadempimento del debitore principale, non solo è l’unico presupposto per ottenere il pagamento dal garante, ma rappresenta condizione necessaria e sufficiente, unitamente all’avvenuto pagamento, affinché a sua volta il garante possa esercitare legittimamente il diritto di regresso nei confronti del debitore principale, senza che il debitore possa opporsi sollevando eccezioni attinenti al rapporto fondamentale il cui utilizzo era precluso al garante.
La garanzia autonoma si differenzia quindi dalla fideiussione (art. 1936 c.c.) in quanto, mentre caratteristica fondamentale di quest’ultima è l’accessorietà rispetto al rapporto garantito, nel senso che le vicende modificative o estintive dell’obbligazione principale garantita riverbereranno i propri effetti sulla fideiussione – per cui il fideiussore può opporre al soggetto garantito tutte le eccezioni azionabili dal debitore principale, ivi comprese quelle relative alla validità, efficacia e contenuto dell’obbligazione principale, risoluzione, rescissione e adempimento (art. 1945 c.c.) – nel primo la prestazione che il garante si impegna ad eseguire non è uguale a quella del soggetto garantito, obbligandosi egli a pagare una certa somma di danaro al verificarsi di un evento predeterminato dalle parti (funzione indennitaria).
Con la garanzia autonoma, quindi, la banca garante non può opporre al creditore garantito le eccezioni di validità, efficacia del rapporto obbligatorio principale e tutto ciò che è inerente allo stesso, pur in presenza di contestazioni da parte del debitore principale; il creditore può esigere l’immediato pagamento da parte del garante senza dover dimostrare la fondatezza del suo diritto.
2. Bid bond o Tender bond (Garanzie di offerta)
Nella prassi del commercio internazionale, si distinguono varie tipologie di garanzie autonome.
Le garanzie di offerta (bid bond o tender bond) costituiscono un impegno rilasciato da una banca (o da una compagnia di assicurazione) a richiesta di chi ha presentato l’offerta (l’ordinante) ad una parte che invita all’offerta (il beneficiario) per mezzo del quale il garante si impegna, in caso di inadempienza dell’ordinante agli obblighi derivanti dalla presentazione dell’offerta, ad effettuare un pagamento al beneficiario nei limiti di una somma di denaro indicata.
Sono normalmente richieste in relazione a bandi internazionali per appalti pubblici con riferimento a contratti di ingegneria civile. Il committente spesso richiede ai partecipanti all’asta una garanzia dell’attendibilità della loro offerta e dell’impegno, avvenuta l’aggiudicazione di siglare il relativo contratto. Questi sono tenuti a procurare un bond a favore del committente per una percentuale stabilità delle condizioni di partecipazione all’asta. Qualora l’appalto venga aggiudicato e l’aggiudicatario si ritiri dal contratto, il committente avrà il diritto di escludere la garanzia come compenso per la perdita di tempo e per i costi addizionali derivati dalla pubblicazione dei un nuovo bando e dal riesame di nuovi offerenti.
Il rischio che il Bid Bond mira ad evitare è quindi il rifiuto del concorrente di sottoscrivere il contratto di appalto dopo l’aggiudicazione della gara. Infatti, se il concorrente si aggiudica l’appalto e poi rifiuta o recede dal rapporto per ragioni non meritevoli di tutela, provoca un danno alla stazione appaltante, la quale di conseguenza si ritroverà costretta quantomeno a ripetere la gara. Si tratta di un’ipotesi tutt’altro che infrequente e dovuta, nella maggior parte dei casi, alle condizioni offerte dall’appaltatore in sede di gara.
Ad esempio, può accadere che il concorrente, pur di aggiudicarsi la gara, offra delle condizioni che si rivelano del tutto insostenibili perché non idonee alla produzione di utili o, nei casi più gravi, inidonee finanche a sostenere le spese dei lavori. In questa classica ipotesi il committente potrà escutere il Bid Bond, denunciando al garante il fatto che l’aggiudicatario, dopo essersi aggiudicato la gara, non ha proseguito il rapporto; a fronte di tale escussione e del pronto pagamento da parte del garante, il committente potrà ripetere immediatamente la gara senza doverne sopportare i costi.
Solitamente l’importo garantito equivale ad una percentuale variabile dal 3% al 20% dell’importo totale della gara ed il costo per l’appaltatore può consistere in una somma fissa o in una percentuale dell’importo che si chiede di garantire. L’efficacia del Bid Bond varia dai tre ai sei mesi e cessa con la sottoscrizione del contratto di appalto.
Qualora il committente escuta un Bid Bond, può accadere che l’istituto garante pretenda di essere escusso nel rispetto delle particolari modalità previste dal contratto di garanzia e, soprattutto, nel rispetto della propria normativa locale. E’ pertanto preferibile, per l’appaltatore, procurarsi un Bid Bond da un istituto che ha la propria sede nel luogo in cui opera il committente o preoccuparsi di far precisare, nel contratto di garanzia, la non opponibilità della normativa locale in sede di escussione.
In Italia, il Bid Bond può sostituire la cauzione reale che viene richiesta dal committente all’appaltatore per la partecipazione ad una gara e può preservare dal rischio di presentazione del Performance Bond, di cui si dirà in seguito. Ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto in Italia, la giurisprudenza ha ritenuto che la presentazione di un Bid Bond sia equivalente alla presentazione di una fidejussione a prima richiesta e senza eccezioni.
3. Performance bond (Garanzia di buona esecuzione)
La garanzia di buona esecuzione (performance bond) è una garanzia rilasciata da una banca per mezzo del quale il garante si impegna, nel caso l’ordinante non esegua correttamente un contratto intercorso tra l’ordine stesso e il beneficiario, ad effettuare un pagamento al beneficiario nei limiti di una somma di denaro dichiarata oppure, se la garanzia lo prevede, a procurare l’esecuzione del contratto.
Il suo ambito di applicazione si estende dalle garanzie fornite a sostegno delle obbligazioni derivanti dai contratti internazionali di vendita a tutti tipi di obbligazioni derivanti dai contratti di costruzione (ad es. esecuzione di raffinerie e di metanodotti), e ha la funzione di assicurare al committente un risarcimento in caso di inadempimento contrattuale.
Il Performance Bond è quindi la garanzia offerta dall’appaltatore al committente per la buona e corretta esecuzione dei lavori. L’importo garantito equivale solitamente al 10-15% dell’importo dei servizi o dei lavori da compiere e il costo per ottenerla equivale all’1% di detto importo. Nel caso delle vendite internazionali di merci, un performance bond può anche arrivare a coprire il 100% del valore contrattuale.
Questa garanzia non è soggetta a riduzioni ed è efficace fino al momento in cui l’aggiudicatario adempie le proprie obbligazioni, momento che di solito viene attestato dal committente con il rilascio del Certificato di Accettazione Provvisoria delle opere (Provisional Acceptance Certificate). Tale certificato viene emesso sulla base di criteri di valutazione non solo oggettivi ma anche soggettivi del committente, relativamente alla qualità dei lavori svolti oppure dalle metodologie e dagli apparecchi con cui viene collaudata l’opera dell’appaltatore.
Qualora l’opera non incontri il positivo riscontro del committente, l’appaltatore può correre il rischio che il Performance Bond venga escusso arbitrariamente, con la conseguente privazione o diminuzione del ricavo. Per l’appaltatore è pertanto preferibile accertare preventivamente le metodologie di collaudo delle opere che sta per eseguire, e valutare l’opportunità di negoziare una clausola che consenta il controllo della buona esecuzione dei lavori da parte di un ente esterno e indipendente. Infine, può essere prudente, considerati gli interessi in gioco, negoziare un Perfomance Bond che consenta l’escussione solo previo accertamento tecnico dell’inadempimento da parte di un ente esterno e solo limitatamente agli effettivi danni subiti.
4. Advance payment guarantee (Garanzia di rimborso)
Con la garanzia di rimborso (Advance Payment Guarantee) la banca garante si impegna, nel caso l’ordinante ometta di rimborsare, secondo i termini e le condizioni del contratto intercorso tra l’ordinante stesso e il beneficiario, la somma o le somme anticipate o pagate dal beneficiario all’ordinante e non altrimenti rimborsate, a effettuare un pagamento al beneficiario nei limiti di una somma di denaro dichiarata.
Questa particolare forma di garanzia si rende utile nei principali contratti di costruzioni e/o esportazione in cui l’obbligato principale spesso negozia pagamenti anticipati in modo da finanziare tali transazioni al fine di evitare problemi di liquidità. Essa è richiesta dal committente per assicurarsi il rimborso delle somme anticipate nel caso in cui l’avanzamento dei lavori subisca un arresto; con la finalità, quindi, di evitare che il committente rischi delle perdite.
L’importo è pari all’ammontare del pagamento anticipato dal committente, solitamente dal 10% al 20% del valore del contratto.
5. L’ammissibilità della garanzia autonoma nel nostro ordinamento
La particolarità del contratto autonomo di garanzia ha sollevato numerosi dubbi in merito alla sua ammissibilità nel nostro ordinamento, soprattutto in riferimento al problema della causa del contratto stesso. Ci si è chiesti infatti se la sua causa potesse soddisfare il requisito della meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c.
La giurisprudenza ha ritenuto ammissibile tale contratto, ritenendo che la causa di esso risieda nella copertura del rischio, a favore del beneficiario, dell’inadempimento od inesatto adempimento del debitore principale – fatto che di per sé giustifica l’attribuzione patrimoniale al primo soggetto – e che sussista anche il requisito di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c. in quanto tale contratto facilita, rendendoli più certi e più veloci, i traffici commerciali.
L’inserimento della clausola “a prima” o “a semplice richiesta” non è sufficiente ad individuare un contratto autonomo di garanzia, in quanto tale clausola può essere inserita anche in un contratto di fideiussione; in tal caso essa comporta che il fideiussore non può opporre le eccezioni che competono al debitore del rapporto principale finché esso non abbia adempiuto (solve et repete). Si ha invece un contratto di garanzia autonoma quando il garante non può opporre al beneficiario le eccezioni derivanti dal rapporto principale.
6. La tutela dell’ordinante una garanzia autonoma
Dato il meccanismo automatico di escussione della garanzia, che impedisce al garante di opporre qualsiasi tipo di eccezione, e dato che il soggetto ordinante è estraneo al rapporto di garanzia e quindi non può opporsi alla richiesta di escussione, è evidente che nella prassi si possano perpetrare degli abusi a danno di quest’ultimo.
Ad es., il creditore potrebbe escutere la garanzia anche quando la prestazione principale sia diventata impossibile, oppure il rapporto di valuta non sia mai venuto ad esistenza o sia nullo per qualsiasi motivo, o quando il debitore principale abbia correttamente adempiuto alle proprie obbligazioni.
Dottrina e giurisprudenza, sulla scia della prassi applicativa internazionale, ammettono che in caso di abuso da parte del creditore, il garante sia legittimato a rifiutare l’adempimento sempre che tale abuso risulti prima facie evidente, come ad es. nel caso in cui il beneficiario giustifichi la pretesa di pagamento affermando il mancato arrivo della merce e il garante disponga dei documenti di consegna. L’obbligato del negozio di garanzia è così in grado, in tali straordinarie e limitate ipotesi, di opporre al beneficiario le eccezioni riguardanti il negozio sottostante.
Si ritiene così che in presenza di prove evidenti, il garante abbia il dovere di eccepire il dolo o la frode del beneficiario nell’escutere la garanzia (exceptio doli), fondato sul principio generale di correttezza e di buona fede di cui agli artt.1175 e 1375 c.c.
La banca garante quindi potrà/dovrà rifiutare il pagamento nei confronti del beneficiario ed eccepire (pena la perdita del diritto di rivalsa):
- la validità del contratto autonomo di garanzia nonché le eccezioni che derivano dal testo stesso della garanzia (le c.d. eccezioni letterali);
- la nullità del contratto principale per contrarietà a norme imperative o illiceità della causa;
- l’avvenuto pagamento del creditore principale.
A tal fine, la banca garante ha il dovere di informare il debitore principale della richiesta di escussione avanzata da parte del beneficiario, affinché l’ordinante sia messo nella condizione di contestare la richiesta del beneficiario.
In Italia, il debitore può chiedere un provvedimento cautelare urgente ai sensi dell’art. 700 c.p.c., con il quale, in presenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, inibisce alla banca di effettuare il pagamento, da cui scaturirebbe l’inevitabile regresso nei suoi confronti, nell’attesa che venga definito il giudizio circa l’esistenza del credito del beneficiario nei confronti del garante.
Per ridurre il pericolo di un’escussione abusiva della garanzia, nella prassi è frequente l’inserimento nel testo della garanzia di clausole che irrigidiscono dal punto di vista formale la richiesta del beneficiario. Infatti il rischio di escussione fraudolenta varia in rapporto ai singoli tipi di garanzia, e diminuisce nel caso in cui la domanda di pagamento debba essere accompagnata da documenti prodotti da terzi che certifichino l’inadempimento del debitore principale. La banca, in tal caso, avrà la possibilità di opporre l’irregolarità dei documenti presentati, o la loro insufficienza, secondo quando stabilito nel contratto, visto che questa è un eccezione fondata sullo stesso rapporto di garanzia.
In tal senso lo schema di contratto predisposto da ABI prevede che le dichiarazioni del beneficiario siano “congelate” al fine di restringere ad un mero criterio di corrispondenza formale l’ambito di controllo della legittimità della escussione effettuato dal garante; ad es., in caso di garanzia di offerta (Bid Bond), la richiesta di escussione deve essere accompagnata da una dichiarazione nella quale il beneficiario confermi che il fornitore/venditore è risultato aggiudicatario della gara di appalto e che questi ha poi omesso di firmare il contratto o di fornire la garanzia di buona esecuzione come previsto nell’offerta, o in caso di garanzia di pagamento il beneficiario deve dichiarare anche che l’importo escusso non è stato ricevuto alla data di escussione della garanzia.
Avv. Valerio Pandolfini
Assistenza specializzato in Import-Export
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