Le garanzie bancarie autonome

Nei contratti internazionali, in particolare di importo rilevante, sorge l’esigenza di avere a disposizione forme di garanzia celeri ed efficaci, tali da assicurare la parte, che generalmente non ha conoscenza della posizione finanziaria e della professionalità dell’altra parte. Gli operatori hanno quindi modellato strumenti di garanzia nuovi e diversi rispetto a quelli previsti dagli ordinamenti nazionali, tra cui in particolare la garanzia autonoma.  Essa si caratterizza in quanto la banca garante si impegna a pagare una somma di denaro “a prima richiesta” e “senza eccezioni”; il garante è infatti obbligato ad un pagamento immediato in favore del beneficiario, a semplice richiesta di questi, senza poter opporre le eccezioni derivanti dal rapporto principale, come avviene invece nella fideiussione. Questo meccanismo automatico di escussione della garanzia crea il pericolo di comportamenti abusivi, nei confronti dei quali sono stabiliti limiti e tutele.

1. Caratteristiche e funzione della garanzia autonoma

Nei contratti internazionali, e in particolare quando essi hanno oggetto operazioni di importo rilevante, con pagamento a medio-lungo termine e riguardano particolari forniture (si pensi a impianti, cantieristica, grandi opere, meccanica, etc.), sorge l’esigenza di avere a disposizione forme di garanzia celeri ed efficaci, tali da assicurare la parte, che generalmente non ha conoscenza della posizione finanziaria e della professionalità dell’altra parte.

Come è noto, le garanzie bancarie consistono in un impegno, assunto dalla banca emittente, ad eseguire una prestazione finanziaria a favore di un beneficiario, nell’ipotesi in cui l’obbligato principale non dovesse adempiere ai suoi impegni contrattualmente previsti.

Il tradizionale strumento di garanzia bancaria in ambito nazionale è costituito dalla fidejussione (artt. 1936 e ss. c.c.). In ambito internazionale, tale istituto è stato tuttavia modellato strumenti di garanzia in modo diverso, alternandone le caratteristiche a favore del creditore, fino a delineare un modello atipico di garanzia definito “contratto di garanzia autonoma“.

La fidejussione è infatti una garanzia accessoria, in quanto trae origine e dipende dal rapporto sottostante: la nullità del contratto dal quale essa deriva rende nulla e priva di valore anche la fideiussione, e il fideiussore può opporre al soggetto garantito tutte le eccezioni azionabili dal debitore principale, ivi comprese quelle relative alla validità, efficacia e contenuto dell’obbligazione principale, risoluzione, rescissione e adempimento (art. 1945 c.c.). Il beneficiario della garanzia fideiussoria per poterla escutere deve quindi dimostrare di aver adempiuto a tutti i suoi obblighi contrattuali ed è esposto a tutte le eccezioni derivanti dal rapporto principale che possono essergli opposte dal garante.

La garanzia autonoma (bond) è invece caratterizzata dal fatto che la banca garante si impegna a pagare una somma di denaro “a prima richiesta” e “senza eccezioni”; il garante è obbligato ad effettuare un pagamento immediato in favore del beneficiario, a semplice richiesta di questi, senza poter opporre le eccezioni derivanti dal rapporto principale, come avviene invece nella fideiussione. Scopo di questa garanzia è appunto quello di “staccare” il rapporto di garanzia dal rapporto fondamentale, per assicurare appunto al soggetto garantito, una maggiore celerità e sicurezza.

La semplice richiesta del beneficiario, con l’allegazione dell’inadempimento del debitore principale, non solo è l’unico presupposto per ottenere il pagamento dal garante, ma rappresenta condizione necessaria e sufficiente, unitamente all’avvenuto pagamento, affinché a sua volta il garante possa esercitare legittimamente il diritto di regresso nei confronti del debitore principale, senza che il debitore possa opporsi sollevando eccezioni attinenti al rapporto fondamentale il cui utilizzo era precluso al garante.

La garanzia autonoma si differenzia quindi dalla fideiussione (art. 1936 c.c.) in quanto, la prestazione che il garante si impegna ad eseguire non è uguale a quella del soggetto garantito, dato che il garante si obbliga a pagare una certa somma di danaro al verificarsi di un evento predeterminato dalle parti (funzione indennitaria).

Con la garanzia autonoma, quindi, la banca garante non può opporre al creditore garantito le eccezioni di validità, efficacia del rapporto obbligatorio principale e tutto ciò che è inerente allo stesso, pur in presenza di contestazioni da parte del debitore principale; il creditore può esigere l’immediato pagamento da parte del garante senza dover dimostrare la fondatezza del suo diritto.

A seconda delle circostanze e dei paesi coinvolti, la garanzia a prima richiesta può essere in forma diretta o indiretta.

Nella garanzia diretta, la banca dell’ordinante si impegna direttamente nei confronti del beneficiario ad eseguire il pagamento della somma pattuita in caso di inadempimento dell’ordinante.

In questo caso, l’ordinante dà mandato alla propria banca di emettere la garanzia secondo i termini della gara d’appalto e/o della fornitura a favore del beneficiario, e la banca, dopo gli opportuni controlli, emette la garanzia inviandola al beneficiario, solitamente avviene tramite una banca del paese del beneficiario (advising bank). A questo punto il beneficiario, ricevuta la garanzia, avvia la gara o l’adempimento del contratto.

Nel caso invece della garanzia bancaria indiretta, la banca dell’ordinante non assume un impegno diretto nei confronti del beneficiario, ma lo assume nei confronti della banca locale del paese del beneficiario. Più precisamente, la banca dell’ordinante (instructing bank) chiede alla banca del beneficiario (banca corrispondente) di emettere, dietro propria controgaranzia, una garanzia a favore di quest’ultimo. Si avranno pertanto:

• una garanzia principale, rilasciata dalla banca locale nel paese del beneficiario al beneficiario stesso;
• una controgaranzia, rilasciata dalla banca dell’ordinante a quella locale nel paese del beneficiario.

Le due garanzie sono strettamente collegate fra di loro, dato che la controgaranzia nasce a seguito della garanzia principale. Pertanto:

• le garanzie sono di pari importo;
• le modifiche della garanzia principale comportano le stesse variazioni nella controgaranzia;
• la controgaranzia non ha più valore solo dopo che la garanzia principale è divenuta nulla; in tal caso il beneficiario libera dai propri obblighi la banca locale (guarantor) e questa a sua volta libera la banca dell’ordinante;
• in caso di escussione la banca locale chiede alla banca dell’ordinante l’accredito della somma garantita e la banca dell’ordinante, a sua volta, si rivale nei confronti di quest’ultimo.

È necessario ricorrere alla garanzia bancaria indiretta quando la legge del paese del beneficiario impone che le garanzie possano essere emesse soltanto da banche locali. Essa è generalmente più onerosa rispetto a quella diretta (dato che l’ordinante deve farsi carico di costi doppi rispetto alla garanzia diretta) ed ha durata maggiore (le banche generalmente si riservano 15/30 giorni per potersi scambiare comunicazioni tra di loro).

Le garanzie bancarie autonome (o a prima richiesta) si possono distinguere in base all’oggetto della garanzia stessa, ovvero in base alla natura dell’obbligazione contrattuale sottostante, in:

• garanzie di mantenimento della fornitura (Payment Guarantee) (par. 2);
• garanzie di mantenimento dell’offerta (Bid Bond/Tender Guarantee) (par. 3);
• garanzie di buona esecuzione (Performance Bond) (par. 4);
• garanzie di rimborso dell’acconto (Advance Payment Bond o Down Payment Guarantee) (par. 5);
• garanzie di restituzione della ritenuta a garanzia (Retention Money Bond) (par. 6);
• garanzie di manutenzione (Maintenance Guarantee/Warranty Bond) (par. 7).

Nelle garanzie di mantenimento della fornitura è l’importatore/committente che ne deve richiedere l’emissione a vantaggio dell’esportatore/fornitore; in tutte le altre tipologie di garanzia autonoma, al contrario, è l’esportatore/fornitore che ne richiede l’emissione alla propria banca su richiesta della controparte contrattuale (committente).

2. Le garanzie di mantenimento della fornitura (Payment Guarantee)

Le garanzie di mantenimento della fornitura (Payment Guarantee) rappresentano l’impegno irrevocabile assunto dal garante (solitamente la banca dell’acquirente) a favore del beneficiario, di corrispondere l’ammontare indicato nel testo stesso della Payment Guarantee, nel caso in cui l’ordinante la garanzia, debitore principale del contratto sottostante, risulti inadempiente ai propri obblighi contrattuali, e quindi non paghi la fornitura nei tempi e modi definiti contrattualmente.

Si tratta di uno strumento ampiamente diffuso utilizzato, che può essere riferito a singole spedizioni o a spedizioni ripetitive effettuate in un arco temporale determinato. In quest’ultimo caso, il testo della garanzia prevede l’impegno della banca garante valido per più richieste di escussione fino ad un tetto massimo garantito, ovvero l’ammontare totale della Payment Guarantee.

La principale caratteristica di queste garanzie è quella di essere emessa prima della fornitura del bene e/o servizio oggetto del contratto per cui il venditore concede una dilazione di pagamento al compratore. Le parti del contratto di Payment Guarantee sono:

• ordinante (l’impresa acquirente di beni e/o servizi, ovvero importatrice);
• beneficiario (il fornitore di beni e/o servizi);
• garante (la banca che garantisce al beneficiario la somma che l’ordinante dovrebbe corrispondergli).

I contenuti specifici dovranno essere definiti ed adattati di volta in volta sulla base dello specifico caso e dei bisogni delle parti. Possiamo comunque individuare di seguito alcuni aspetti “standard” che caratterizzano tale tipo di garanzie:

• L’importo della garanzia corrisponde generalmente al valore della fornitura; in alcuni casi, soprattutto se si è in presenza di un ordine aperto da eseguirsi in più forniture in un arco di tempo predefinito, l’importo può corrispondere al “massimo rischio” a cui il beneficiario è esposto, che può essere diverso ed inferiore al totale dell’ordine.
• La scadenza della garanzia viene definita tenendo conto della dilazione di pagamento concessa al compratore, con l’aggiunta di alcuni giorni (generalmente da 15 a 30i) necessari al beneficiario (venditore) per poter riscontrare il mancato pagamento e presentare, in tale eventualità, la richiesta di escussione della garanzia.

Nel caso in cui il compratore e il suo garante risiedano in un paese a rischio, è opportuno che il venditore richieda che venga fornita una controgaranzia a favore di propria banca in modo che quest’ultima sia nelle condizioni di rilasciare al venditore stesso direttamente la garanzia, evitando il rischio paese ed il rischio garante.

3. Le garanzia di mantenimento dell’offerta (Bid bond o Tender bond)

Le garanzie di mantenimento offerta (bid bond o tender bond) sono richieste alle imprese quale condizione per partecipare a gare d’appalto per l’aggiudicazione di parte e/o tutta una commessa.

Il Bid Bond rappresenta quindi l’obbligo che assume la banca emittente di pagare una somma di denaro qualora l’azienda partecipante, in caso di aggiudicazione, ritiri l’offerta e/o non sottoscriva il contratto oggetto della gara.

Qualora l’appalto venga aggiudicato e l’aggiudicatario si ritiri dal contratto, il committente avrà il diritto di escludere la garanzia come compenso per la perdita di tempo e per i costi addizionali derivati dalla pubblicazione dei un nuovo bando e dal riesame di nuovi offerenti.

Il rischio che il Bid Bond mira ad evitare è quindi il rifiuto del concorrente di sottoscrivere il contratto di appalto dopo l’aggiudicazione della gara. Infatti, se il concorrente si aggiudica l’appalto e poi rifiuta o recede dal rapporto per ragioni non meritevoli di tutela, provoca un danno alla stazione appaltante, la quale di conseguenza si ritroverà costretta quantomeno a ripetere la gara. Si tratta di un’ipotesi tutt’altro che infrequente e dovuta, nella maggior parte dei casi, alle condizioni offerte dall’appaltatore in sede di gara.

Ad esempio, può accadere che il concorrente, pur di aggiudicarsi la gara, offra delle condizioni che si rivelano del tutto insostenibili perché non idonee alla produzione di utili o, nei casi più gravi, inidonee finanche a sostenere le spese dei lavori. In questa classica ipotesi il committente potrà escutere il Bid Bond, denunciando al garante il fatto che l’aggiudicatario, dopo essersi aggiudicato la gara, non ha proseguito il rapporto; a fronte di tale escussione e del pronto pagamento da parte del garante, il committente potrà ripetere immediatamente la gara senza doverne sopportare i costi.

Nella pratica, il testo del Bid Bond viene generalmente predisposto dal committente in modo standard e non negoziabile e/o modificabile per tutti i partecipanti alla gara. In alcuni paesi è richiesta l’emissione di questo tipo di garanzia da parte di una banca locale e quindi comporta, per l’azienda partecipante, la necessità di definire con la propria banca una soluzione attraverso il network delle banche corrispondenti in tale paese e il rilascio di una controgaranzia a favore della stessa banca locale che emette il Bid Bond.

In tal caso, qualora la banca estera emittente il Bid Bond proceda con l’escussione dello stesso, la banca emittente la controgaranzia dovrà eseguire il pagamento e procedere con l’addebito sul conto dell’ordinante. In assenza di clausola specifica e/o in presenza di particolari normative locali, la garanzia è valida fino alla formale restituzione, indipendentemente dalla scadenza riportata nel testo, con conseguente aggravio di costi (e di utilizzo fidi) non previsti.

Le parti di un Bid Bond sono generalmente:

• ordinante (l’impresa che partecipa alla gara d’appalto);
• beneficiario (il committente che indice la gara d’appalto);
• garante (la banca che garantisce, tramite proprio impegno autonomo ed irrevocabile, una certa somma nel caso in cui l’ordinante non adempia alle condizioni dell’appalto).

Solitamente l’importo garantito equivale ad una percentuale variabile dal 2% al 10% dell’importo totale della gara ed il costo per l’appaltatore può consistere in una somma fissa o in una percentuale dell’importo che si chiede di garantire. L’efficacia del Bid Bond varia dai 2 ai 6 mesi e cessa con la sottoscrizione del contratto di appalto. In caso di aggiudicazione della gara può essere richiesta un’estensione del Bid Bond fino al rilascio di altre garanzie previste nel contratto (Perfomance Bond – par. 4 – o Advance Payment Guarantee – par. 5).

Qualora il committente escuta un Bid Bond, può accadere che l’istituto garante pretenda di essere escusso nel rispetto delle particolari modalità previste dal contratto di garanzia e, soprattutto, nel rispetto della propria normativa locale. E’ pertanto preferibile, per l’appaltatore, procurarsi un Bid Bond da un istituto che ha la propria sede nel luogo in cui opera il committente o preoccuparsi di far precisare, nel contratto di garanzia, la non opponibilità della normativa locale in sede di escussione.

In Italia, il Bid Bond può sostituire la cauzione reale che viene richiesta dal committente all’appaltatore per la partecipazione ad una gara e può preservare dal rischio di presentazione del Performance Bond, di cui si dirà in seguito. Ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto in Italia, la giurisprudenza ha ritenuto che la presentazione di un Bid Bond sia equivalente alla presentazione di una fidejussione a prima richiesta e senza eccezioni.

4. Le garanzia di buona esecuzione (Performance bond)‏

La garanzia di buona esecuzione (performance bond) è una garanzia rilasciata da una banca per mezzo del quale il garante si impegna, nel caso l’ordinante non esegua correttamente un contratto intercorso tra l’ordinante stesso e il beneficiario, ad effettuare un pagamento al beneficiario nei limiti di una somma di denaro dichiarata oppure, se la garanzia lo prevede, a procurare l’esecuzione del contratto.

Il suo ambito di applicazione si estende dalle garanzie fornite a sostegno delle obbligazioni derivanti dai contratti internazionali di vendita a tutti tipi di obbligazioni derivanti dai contratti di costruzione (ad es. esecuzione di raffinerie e di metanodotti), e ha la funzione di assicurare al committente un risarcimento in caso di inadempimento contrattuale.

Il Performance Bond è quindi la garanzia offerta dall’appaltatore al committente per la buona e corretta esecuzione dei lavori.

Le parti di un Performance Bond sono generalmente:

• ordinante (l’impresa fornitrice di beni e/o servizi, ovvero la parte che vende la merce o fornisce il servizio oggetto di una gara d’appalto);
• beneficiario (il committente che intende garantirsi un indennizzo nel caso in cui la fornitura non risulti conforme ai termini contrattuali e/o nell’eventualità in cui non fossero fornite le prestazioni previste nel contratto sottostante;
• garante (la banca che garantisce, tramite proprio impegno autonomo ed irrevocabile, una certa somma, nel caso in cui l’ordinante non rispetti gli obblighi contrattuali).

L’importo garantito equivale solitamente al 5-20% dell’importo dei servizi o dei lavori da compiere e il costo per ottenerla equivale all’1% di detto importo. Nel caso delle vendite internazionali di merci, un performance bond può  anche arrivare a coprire il 100% del valore contrattuale.

La scadenza di questa garanzia è generalmente lunga ed è commisurata al periodo di garanzia che il fornitore accorda al beneficiario/committente; solitamente varia da 6 mesi a 3 anni, ma in alcuni casi può andare oltre.

Questa garanzia è efficace fino al momento in cui l’aggiudicatario adempie le proprie obbligazioni, momento che di solito viene attestato dal committente con il rilascio del Certificato di Accettazione Provvisoria delle opere (Provisional Acceptance Certificate). Tale certificato viene emesso sulla base di criteri di valutazione non solo oggettivi ma anche soggettivi del committente, relativamente alla qualità dei lavori svolti oppure dalle metodologie e dagli apparecchi con cui viene collaudata l’opera dell’appaltatore.

Qualora l’opera non incontri il positivo riscontro del committente, l’appaltatore può correre il rischio che il Performance Bond venga escusso arbitrariamente, con la conseguente privazione o diminuzione del ricavo. Per l’appaltatore è pertanto preferibile accertare preventivamente le metodologie di collaudo delle opere che sta per eseguire, e valutare l’opportunità di negoziare una clausola che consenta il controllo della buona esecuzione dei lavori da parte di un ente esterno e indipendente.

Il Performance Bond viene spesso rilasciato da una banca locale del paese del committente, a fronte di una controgaranzia rilasciata dalla banca dell’ordinante, la quale a sua volta si fa rilasciare una manleva da parte dell’ordinante stesso (garanzia indiretta). In tal caso, qualora la banca estera emittente il Performance Bond proceda con l’escussione dello stesso, la banca emittente la controgaranzia dovrà necessariamente eseguire il pagamento e procedere con l’addebito sul conto dell’ordinante.

5. Le garanzie di rimborso (Advance payment bond/Down payment guarantee)‏

Con la garanzia di rimborso (Advance Payment Bond/Down payment Guarantee) la banca garante si impegna, nel caso l’ordinante ometta di rimborsare, secondo i termini e le condizioni del contratto intercorso tra l’ordinante stesso e il beneficiario, la somma o le somme anticipate o pagate dal beneficiario all’ordinante e non altrimenti rimborsate, a effettuare un pagamento al beneficiario nei limiti di una somma di denaro dichiarata.

Affinché possa essere rilasciato un Advance Payment Bond, il contratto sottostante deve prevedere il pagamento in via anticipata di una certa percentuale del prezzo. La funzione di questo tipo di garanzia è quella di garantire la restituzione al committente delle somme da questi anticipate in caso di inadempienza dell’appaltatore. In molti contratti, infatti, specie se relativi a forniture di beni strumentali o all’esecuzione di grandi lavori, il committente corrisponde un anticipo alla stipula del contratto principale, contro il rilascio di un’adeguata garanzia, in modo che l’appaltatore possa avviare la produzione dei beni o organizzare l’inizio dei lavori.

I pagamenti anticipati sono correlati ai costi che l’appaltatore (ordinante della garanzia) sostiene per eseguire quanto a lui commissionato. Dunque, essi apportano all’appaltatore/fornitore parte della liquidità necessaria, costituendo una forma di finanziamento in suo favore e dimostrando la serietà delle intenzioni e della capacità finanziaria del committente.

Se l’appaltatore (ordinante della garanzia) non dovesse eseguire la commessa secondo i termini e le condizioni previsti dal contratto, il garante provvederà, su richiesta del beneficiario redatta in termini conformi a quanto stabilito nella garanzia, ad effettuare un pagamento allo stesso fino all’importo massimo stabilito nella garanzia, a rimborso delle somme anticipate dal committente al fornitore.

L’ammontare anticipato viene generalmente recuperato gradualmente in misura proporzionale al valore delle forniture eseguite/dello stato di avanzamento dei lavori, mediante deduzioni operate dall’appaltante sulle somme da corrispondere all’appaltatore, con conseguente riduzione dell’importo iniziale della garanzia. La garanzia può contenere pertanto la previsione di riduzione dell’importo contro presentazione, da parte dell’ordinante, di specifica documentazione comprovante le prestazioni eseguite.

Generalmente il committente cerca di essere in possesso della garanzia di rimborso prima di dar corso al pagamento dell’anticipo pattuito; dall’altra parte, l’ordinante vorrà far emettere la garanzia solo dopo aver ricevuto l’anticipo. Per contemperare tali diversi interessi, normalmente nel testo della garanzia è inserita una condizione che vincola l’entrata in vigore della stessa all’avvenuta ricezione dell’anticipo da parte dell’ordinante; la garanzia diventerà quindi operativa soltanto quando la banca emittente riceverà l’importo del bonifico bancario disposto dal beneficiario/committente a favore dell’ordinante e corrispondente al valore dell’Advance Payment Guarantee.

Le parti dell’Advance Payment Guarantee sono generalmente:

• ordinante (l’impresa fornitrice di beni e/o servizi che vincola la fornitura alla ricezione del pagamento anticipato);
• beneficiario (il compratore del bene e/o del servizio che dovrà effettuare il pagamento anticipato);
• garante (la banca che garantisce, tramite proprio impegno autonomo ed irrevocabile, la restituzione dell’acconto versato in caso di inadempienza contrattuale dell’ordinante/fornitore).

L’importo della garanzia è generalmente pari all’ammontare del pagamento anticipato dal committente (solitamente dal 10% al 20% del valore del contratto). La scadenza è commisurata ai tempi contrattuali definiti per l’esecuzione della fornitura (ad es. la data di spedizione) a cui si aggiungono i tempi tecnici per l’eventuale escussione (generalmente altri 15/30 giorni).

6. Le garanzie di restituzione della ritenuta a garanzia (Retention Money Bond)

Le garanzie di restituzione della ritenuta a garanzia (Retention Money Bond) consistono nell’obbligo della banca emittente, su richiesta di un fornitore di beni e/o servizi (ordinante), di garantire la restituzione al beneficiario (acquirente) di una somma di denaro pagata da quest’ultimo all’ordinante, somma che secondo il contratto avrebbe dovuto essere corrisposta a collaudo avvenuto e che, invece, viene corrisposta durante lo svolgimento dei lavori, sempre in base ad una previsione contrattuale.

Il compratore, temendo che alla verifica o al collaudo definitivo possano emergere delle problematiche, potrebbe trattenere una parte del prezzo fino a che il venditore non abbia consegnato tutta la merce o non abbia eseguito completamente i lavori, a titolo di garanzia; ciò al fine di non rimanere senza tutele una volta pagato il venditore, in quanto non vi è certezza che quest’ultimo sia interessato a tornare e sostenere ulteriori costi per rimediare ad un eventuale non corretto funzionamento dell’impianto ovvero ad un errore nell’esecuzione dei lavori o della fornitura.

Una valida alternativa di fronte alla possibilità che tale comportamento si verifichi, è l’emissione di un Retention Money Bond. Attraverso la garanzia offerta dalla banca del venditore, il compratore riduce sensibilmente il suo rischio e può così versare l’intero corrispettivo della prestazione.

La garanzia può essere emessa al termine dei lavori, ed in tal caso è relativa al solo periodo di manutenzione (solitamente stabilito nel tempo che intercorre tra l’ultimazione dei lavori e la data del collaudo). In alternativa, può essere rilasciata all’inizio o, più comunemente, nel corso di durata del contratto; ma generalmente la data di scadenza coincide con la data ultima di consegna della merce, ovvero della verifica finale dei lavori oppure, quando previsto, del collaudo finale.

Si tratta quindi di una garanzia che copre il rischio assunto dal committente, nell’eventualità che abbia rinunciato ad effettuare la trattenuta, di non poter sanzionare finanziariamente le inadempienze del fornitore. Lo scopo per il beneficiario, come nel caso del Performance Bond, è quello di cautelarsi contro la non conforme fornitura della merce o esecuzione dei lavori.

L’importo di un Retention Money Bond aumenta durante il contratto principale fino a raggiungere il punto massimo a lavori ultimati, in base al progredire dei lavori o alla progressiva consegna delle merci.

L’importo della garanzia generalmente è calcolato su base percentuale (normalmente tra il 5% ed il 10%) del valore dei lavori. La scadenza: viene conteggiata rispetto alla data dei collaudi, maggiorata dei tempi tecnici per la richiesta di eventuale escussione (generalmente 15/30 giorni).

7. Le garanzia di manutenzione (Maintenance Guarantee/Warranty Bond)

Le garanzie di manutenzione (Maintenance Guarantee/Warranty Bond) sono garanzie rilasciate da una banca su richiesta del fornitore di una commessa/lavoro, a beneficio del committente che voglia garantirsi un indennizzo (pari ad una determinata somma pattuita tra le parti), nel caso in cui al termine dei lavori il fornitore (ordinante della garanzia) non provveda a riparare i difetti non apparenti, e quindi non rilevati al momento del completamento lavori.

Generalmente tali garanzie vengono emesse in caso di forniture particolari e/o di costruzione di impianti complessi e di valore rilevante, allo scopo di indennizzare il committente qualora a lavori ultimati – e quindi quando siano scaduti sia l’Advance Payment Guarantee che il Performance Bond – l’ordinante abbandoni il cantiere e non provveda a rimuovere i difetti non apparenti alla data del completamento dei lavori. Esse rimangono in essere solo per il periodo di manutenzione, che solitamente è pari a 12/18 mesi dal termine dei lavori.

L’importo viene generalmente viene calcolato su base percentuale (normalmente tra il 5% ed il 10%) del valore dei lavori. La scadenza rappresenta la data di scadenza degli obblighi contrattuali relativi alla manutenzione, ai quali si aggiungono i tempi tecnici per procedere ad un’eventuale escussione (di solito 15/30 giorni).

8. L’ammissibilità della garanzia autonoma nel nostro ordinamento

La particolarità del contratto autonomo di garanzia ha sollevato numerosi dubbi in merito alla sua ammissibilità nel nostro ordinamento, soprattutto in riferimento al problema della causa del contratto stesso. Ci si è chiesti infatti se la sua causa potesse soddisfare il requisito della meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c.

La giurisprudenza ha ritenuto ammissibile tale contratto, ritenendo che la causa di esso risieda nella copertura del rischio, a favore del beneficiario, dell’inadempimento od inesatto adempimento del debitore principale – fatto che di per sé giustifica l’attribuzione patrimoniale al primo soggetto – e che sussista anche il requisito di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c. in quanto tale contratto facilita, rendendoli più certi e più veloci, i traffici commerciali.

L’inserimento della clausola “a prima” o “a semplice richiesta” non è sufficiente ad individuare un contratto autonomo di garanzia, in quanto tale clausola può essere inserita anche in un contratto di fideiussione; in tal caso essa comporta che il fideiussore non può  opporre le eccezioni che competono al debitore del rapporto principale finché esso non abbia adempiuto (solve et repete). Si ha invece un contratto di garanzia autonoma quando il garante non può opporre al beneficiario le eccezioni derivanti dal rapporto principale.

9. La tutela dell’ordinante una garanzia autonoma

Dato il meccanismo automatico di escussione della garanzia, che impedisce al garante di opporre qualsiasi tipo di eccezione, e dato che il soggetto ordinante è estraneo al rapporto di garanzia e quindi non può opporsi alla richiesta di escussione, è evidente che nella prassi si possano perpetrare degli abusi a danno di quest’ultimo.

Ad es., il creditore potrebbe escutere la garanzia anche quando la prestazione principale sia diventata impossibile, oppure il rapporto di valuta non sia mai venuto ad esistenza o sia nullo per qualsiasi motivo, o quando il debitore principale abbia correttamente adempiuto alle proprie obbligazioni.

Dottrina e giurisprudenza, sulla scia della prassi applicativa internazionale, ammettono che in caso di abuso da parte del creditore, il garante sia legittimato a rifiutare l’adempimento sempre che tale abuso risulti prima facie evidente, come ad es. nel caso in cui il beneficiario giustifichi la pretesa di pagamento affermando il mancato arrivo della merce e il garante disponga dei documenti di consegna. L’obbligato del negozio di garanzia è così in grado, in tali straordinarie e limitate ipotesi, di opporre al beneficiario le eccezioni riguardanti il negozio sottostante.

Si ritiene così che in presenza di prove evidenti, il garante abbia il dovere di eccepire il dolo o la frode del beneficiario nell’escutere la garanzia (exceptio doli), fondato sul principio generale di correttezza e di buona fede di cui agli artt.1175 e 1375 c.c.

La banca garante quindi potrà/dovrà rifiutare il pagamento nei confronti del beneficiario ed eccepire (pena la perdita del diritto di rivalsa):

• la validità del contratto autonomo di garanzia nonché le eccezioni che derivano dal testo stesso della garanzia (le c.d. eccezioni letterali);
• la nullità del contratto principale per contrarietà a norme imperative o illiceità della causa;
• l’avvenuto pagamento del creditore principale.

A tal fine, la banca garante ha il dovere di informare il debitore principale della richiesta di escussione avanzata da parte del beneficiario, affinché l’ordinante sia messo nella condizione di contestare la richiesta del beneficiario.

In Italia, il debitore può chiedere un provvedimento cautelare urgente ai sensi dell’art. 700 c.p.c., con il quale, in presenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, inibisce alla banca di effettuare il pagamento, da cui scaturirebbe l’inevitabile regresso nei suoi confronti, nell’attesa che venga definito il giudizio circa l’esistenza del credito del beneficiario nei confronti del garante.

Per ridurre il pericolo di un’escussione abusiva della garanzia, nella prassi è frequente l’inserimento nel testo della garanzia di clausole che irrigidiscono dal punto di vista formale la richiesta del beneficiario. Infatti il rischio di escussione fraudolenta varia in rapporto ai singoli tipi di garanzia, e diminuisce nel caso in cui la domanda di pagamento debba essere accompagnata da documenti prodotti da terzi che certifichino l’inadempimento del debitore principale. La banca, in tal caso, avrà la possibilità di opporre l’irregolarità dei documenti presentati, o la loro insufficienza, secondo quando stabilito nel contratto, visto che questa è un’eccezione fondata sullo stesso rapporto di garanzia.

In tal senso lo schema di contratto predisposto da ABI prevede che le dichiarazioni del beneficiario siano “congelate” al fine di restringere ad un mero criterio di corrispondenza formale l’ambito di controllo della legittimità della escussione effettuato dal garante.

Ad es., in caso di garanzia di offerta (Bid Bond), la richiesta di escussione deve essere accompagnata da una dichiarazione nella quale il beneficiario confermi che il fornitore/venditore è risultato aggiudicatario della gara di appalto e che questi ha poi omesso di firmare il contratto o di fornire la garanzia di buona esecuzione come previsto nell’offerta, o in caso di garanzia di pagamento il beneficiario deve dichiarare anche che l’importo escusso non è stato ricevuto alla data di escussione della garanzia.

Avv. Valerio Pandolfini

FAQ – Domande frequenti

 

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