Conflitto di interessi e divieto di concorrenza del socio

Un socio è in conflitto di interessi quando  persegue un interesse esterno rispetto a quello della società, proprio o di terzi. Il voto di un socio  in conflitto di interessi è potenzialmente  pericoloso per la società, perché può essere usato per raggiungere un suo personale vantaggio, a danno della società stessa (e quindi anche degli altri soci). Il conflitto di interessi del socio di società è disciplinato alla stregua di un limite all’esercizio del diritto di voto del socio stesso. Non vi è infatti un divieto di voto per il socio in conflitto di interessi; il socio può decidere se astenersi dal voto o meno. Tuttavia, il voto del socio in conflitto di interessi costituisce causa di annullabilità della deliberazione quando è stato determinante (c.d. prova di resistenza) e ha contribuito all’approvazione di una deliberazione idonea a danneggiare la società.La possibilità per un socio di effettuare attività in concorrenza con la società dipende dal tipo di società di cui fa parte (di persone o di capitali) e da cosa prevedono statuto e patti parasociali.

1. Il conflitto di interessi del socio 

Si ha conflitto di interessi di un socio laddove questi persegua un interesse esterno rispetto a quello della società, e quindi contrapposto a quest’ultima, proprio o di terzi. La situazione di conflitto di interessi ricorre quindi nei casi in cui la normale dialettica assembleare e, dunque, i normali conflitti sociali interni vengono ad essere influenzati e, inquinati, da elementi esterni.

L’esperienza dimostra che un socio in conflitto di interessi è tentato di votare facendo prevalere il proprio personale interesse extrasociale su quello sociale. Il voto di questo socio è dunque pericoloso per la società perché egli lo potrà usare per raggiugere un suo personale vantaggio, a danno della società stessa (e quindi anche degli altri soci). Il conflitto di interessi del socio di società è disciplinato alla stregua di un limite all’esercizio del diritto di voto del socio stesso, nel momento in cui è chiamato ad esercitare le proprie facoltà nelle delibere assembleari.

L’interesse in conflitto rileva infatti come regola sostanziale di validità della deliberazione assembleare, che diviene annullabile ove risulti che, in concreto, l’interesse della società sia stato sacrificato ad un interesse esterno del socio. In particolare, il voto dell’azionista in conflitto costituisce causa di annullabilità della deliberazione solo quando:

• sia stato determinante (c.d. prova di resistenza);
• abbia contribuito all’approvazione di una deliberazione idonea a danneggiare la società.

2. La disciplina del conflitto di interessi del socio nelle S.p.a. e nelle S.r.l.

Per le S.p.A., l’art. 2373 c.c. prevede che la deliberazione approvata con il voto determinante di coloro che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile a norma dell’art. 2377 c.c., qualora possa recarle danno.

Per le S.r.l., l’art. 2479 ter c.c. detta una disciplina sostanzialmente analoga, prevedendo che, qualora possano recare danno alla società, sono impugnabili le decisioni assunte con la partecipazione determinante di soci che hanno, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società. Il riferimento alla «partecipazione determinante», anziché al «voto determinante», come per la S.p.a., si spiega in quanto nelle S.r.l. la decisione può essere assunta mediante procedimento extra-assembleare, ossia con modalità nelle quali manca un voto in senso tecnico.

Si tratta di una disciplina senza fattispecie, in quanto il legislatore detta le regole che si applicano quando esiste un conflitto di interessi, ma nulla dice per definire il presupposto al ricorrere del quale quelle regole entrano in gioco.

Non vi è quindi un divieto di voto per il socio in conflitto di interessi; l’esercizio del diritto di voto è rimesso all’apprezzamento discrezionale del socio, il quale deve però esercitarlo in modo tale da non recare danno alla società. Entro tale limite, il socio – o, meglio, la maggioranza azionaria – può liberamente determinare la volontà della società, rimanendo invece precluso ogni sindacato in ordine al merito delle deliberazioni e, precisamente, sulla convenienza e sulla opportunità di determinate decisioni. Si ritiene altresì che non vi sia neppure un obbligo per il socio di informare l’assemblea dell’esistenza del conflitto.

Qualora, dunque, il presidente dell’assemblea o l’amministratore escludesse dal voto il socio sulla base di un supposto conflitto di interesse, la deliberazione risultante dall’assemblea risulterebbe invalidamente assunta, indipendentemente dalla prova di resistenza e dalla potenzialità dannosa di essa. È, invece, demandato allo stesso socio di decidere se astenersi dal voto o meno, rilevando tale scelta sul computo dei quorum per l’approvazione della deliberazione (art. 2368 c.c.).

Si ritiene che siano ammissibili clausole statutarie che impongano al socio di dichiarare in assemblea la propria situazione di conflitto o anche semplicemente la propria posizione di interesse personale nella deliberazione (al pari di quanto dispone l’art. 2391 c.c. per gli amministratori); in tali casi, la violazione dell’obbligo statutario da parte del socio, oltre a comportare l’annullabilità della deliberazione assunta, integrerebbe altresì un inadempimento ad un obbligo su di lui gravante, dal quale potrebbero derivare tanto l’obbligazione di risarcire il danno cagionato, quanto la configurabilità di una giusta causa di revoca da cariche sociali eventualmente ricoperte.

La disciplina sul conflitto di interessi del socio si applica anche:

• all’usufruttuario ed al creditore pignoratizio;
• ai titolari di strumenti finanziari partecipativi non soci, ma dotati del diritto di voto per specifici argomenti o dipendenti della società o di società controllate (2351,ultimo comma, c.c.).

3. Gli interessi in conflitto

Si ha conflitto di interessi qualora il socio sia portatore di un interesse personale contrastante con quello della società e, più precisamente, quando il socio sia portatore di un duplice interesse, il primo derivante dalla sua condizione di socio e l’altro che trova la propria fonte all’esterno della società, in una particolare condizione del socio. In tali casi, il socio non può realizzare l’uno se non sacrificando l’altro interesse.

Ad avviso della giurisprudenza, l’interesse sociale è l’insieme di quegli interessi comuni ai soci, in quanto parti del contratto di società, che concernono la produzione del lucro, la massimizzazione del profitto sociale (ovverosia del valore globale delle azioni o delle quote), il controllo della gestione dell’attività sociale, la distribuzione dell’utile, l’alienabilità della propria partecipazione sociale e la determinazione della durata del proprio investimento.

Dovendo porsi l’interesse del socio in contrasto con quello della società, è irrilevante che la delibera approvata consenta al socio il conseguimento di un suo personale interesse, se, nel contempo, non risulti pregiudicato l’interesse sociale. Non è, tuttavia, necessario che il socio sia destinato ad assumere la posizione di controparte contrattuale della società in una determinata operazione, essendo invece sufficiente che egli possa ricavare dalla delibera un vantaggio particolare.

Il conflitto ricorre quando l’interesse di cui il socio è in concreto portatore – non necessariamente patrimoniale – si pone in contrasto o appare incompatibile con l’interesse della società e non solo con l’interesse di altri soci o gruppi di soci. Non è, dunque, sufficiente che il socio miri a realizzare, in tutto o in parte, il proprio interesse personale, occorrendo anche che tale interesse si ponga obiettivamente in contrasto con quello della società e che la deliberazione sia idonea a ledere quest’ultimo interesse.

L’esempio tipico è quello dell’assemblea chiamata ad autorizzare l’acquisto, da parte della società, di un immobile di proprietà di un socio (o del coniuge del socio o di una società della quale egli è l’amministratore): come proprietario (o come coniuge del proprietario o come amministratore della società venditrice), quest’ultimo sarà interessato a vendere al maggior prezzo possibile; come socio, invece, ad acquistare al minor prezzo possibile. In questo caso, la società può essere danneggiata qualora il prezzo pagato dalla società per l’acquisto dell’immobile superi notevolmente quello di mercato.

L’interesse del socio deve essere:

• obiettivo e concreto, non essendo sufficiente un semplice motivo;
• preesistente alla deliberazione, in quanto solo così è idoneo ad influenzare il procedimento deliberativo;

Non ha rilievo lo stato soggettivo del socio e, quindi, la sua consapevolezza di votare in una situazione di conflitto, essendo quest’ultimo rilevabile obiettivamente utilizzando i dati forniti dalla comune esperienza.

Sussiste una posizione di conflitto anche quando l’interesse che si ponga in contrasto con la società non faccia capo direttamente al socio, ma ad un terzo. In tale ipotesi, tuttavia, devono sussistere indici precisi ed univoci dai quali risulti che il socio ha votato in funzione dell’interesse altrui, contrastante con l’interesse sociale, danneggiando anche solo potenzialmente la società.  A tal proposito non è di per sé rilevante fatto che il socio si trovi in rapporto di parentela con altro soggetto, estranei alla società e con essa in conflitto d’interessi, né che il socio appartenga alla compagine sociale di due società differenti e tra di loro concorrenti.

4. L’annullabilità della delibera in conflitto di interessi

Come si è detto, ai sensi degli artt. 2373 e 2479 ter c.c., le delibere approvate con il voto determinante dei soci che abbiano un interesse in conflitto con quello della società sono annullabili, qualora possano recare danno alla società.

L’annullamento della deliberazione per conflitto di interessi richiede, tra i suoi presupposti, il carattere determinante, ai fini dell’approvazione della medesima, del voto espresso dal socio in conflitto (c.d. “prova di resistenza”). Tale requisito deve essere inteso in modo puramente aritmetico, non essendo rilevante la semplice influenza che il socio in conflitto possa avere esercitato sugli altri soci, pur non essendo il suo voto matematicamente determinante per l’approvazione della deliberazione (perché il socio si sia poi astenuto o perché non disponga di tante azioni da essere determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta).

Esclusa dunque dal calcolo della maggioranza di voto deliberativo la quota riferita al socio in conflitto di interessi, se residua una maggioranza di consensi superiore alla metà di quella necessaria per la validità della decisione, da calcolarsi sugli aventi diritto al voto, deve essere negato il carattere determinate del voto del socio in conflitto.

Ai sensi dell’art. 2368, comma 3, c.c., salvo diversa disposizione di legge, le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea; le medesime azioni e quelle per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del socio di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approvazione della deliberazione.

Pertanto, il voto espresso dal socio in conflitto di interessi deve essere computato ai fini tanto del quorum costitutivo quanto di quello deliberativo, ad eccezione dei casi in cui il soggetto portatore del conflitto abbia deliberatamente scelto di astenersi o si ponga ai voti la deliberazione inerente la responsabilità di un socio-amministratore.

Salva diversa previsione dello statuto, i soggetti legittimati all’impugnazione della delibera sono:

• i soci assente, dissenzienti o astenuti, detentori di una quota parti ad almeno il 5% del capitale sociale (uno per mille nelle società che fanno riscorso al mercato del capitale di rischio);
• gli amministratori;
• il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza.

Non sono invece legittimati all’impugnativa i soci che hanno partecipato alla delibera assembleare e che hanno votato a favore della stessa, non esseno portatori di un interesse ad agire, ai sensi dell’art. 100 C.p.c.

I soci del primo punto devono poi possedere tante quote corrispondenti all’uno per mille del capitale sociale, nelle società, e al cinque per cento, nelle altre società.

Il termine per procedere all’impugnazione è di 90 giorni. Trascorso tale termine senza che sia stata presentata l’azione innanzi all’autorità giudiziaria, la delibera si intende sanata. Un a volta che invece sia stata proposta l’impugnazione, la società può evitare di subire l’annullamento tramite la sostituzione della delibera viziata; in tal caso si procederò ad una nuova delibera assembleare, conforme alla legge e allo statuto, non viziata da conflitto di interesse.

5. Il danno per la società

Ai fini dell’annullamento della deliberazione non è sufficiente l’esistenza di un conflitto di interessi e la scelta del socio portatore dell’interesse extrasociale alla votazione e, dunque, all’adozione della deliberazione medesima;l’art.2373 c.c. richiede, infatti, oltre che quel voto sia stato determinate per l’ottenimento della maggioranza necessaria, la potenzialità dannosa della decisione.

L’idoneità a danneggiare la società deve essere intesa in senso oggettivo; non rileva dunque la circostanza che l’azionista, attraverso la partecipazione all’assunzione della deliberazione, realizzi o possa realizzare anche interessi egoistici suoi propri rispetto ai quali, però, l’interesse della società si riveli neutrale.

Il danno deve risultare, secondo un giudizio probabilistico e statistico, possibile, anche se futuro e, quindi, non ancora verificatosi; in altri termini, è necessario e sufficiente che vi sia un ragionevole pericolo di pregiudizio, sull’esistenza del quale non rilevano, peraltro, eventi sopravvenuti che abbiano impedito il verificarsi del danno.

Il danno rilevante ha ad oggetto non solo il patrimonio sociale, ma anche il valore globale delle partecipazioni societarie, perché altrimenti ne verrebbero menomati i diritti delle minoranze. Tuttavia, deve consistere in un danno patrimoniale.

Ai fini dell’accertamento del pregiudizio potenziale, la delibera deve essere valutata non di per sé sola (e, dunque in astratto), ma in connessione ai suoi effetti, anche potenziali, diretti o mediati sulla situazione esterna alla società e sui riflessi che la situazione modificata dalla delibera produce sulla società.

Casi tipici in cui la giurisprudenza ha ravvisato un conflitto di interessi in danno della società sono:

• il socio, che riveste anche la carica di amministratore della società, determina il compenso ad esso spettante in misura eccessiva rispetto all’attività effettivamente svolta, e/o rispetto dei  parametri di mercato, sempre che il suo voto sia stato determinante per l’approvazione della relativa delibera;
• fusione tra società controllante e controllata, qualora il rapporto di cambio sia sfavorevole.

6. La concorrenza dei soci

Un socio può fare concorrenza alla società solo entro precisi limiti. Fermo restando che, in ogni caso, un socio non può svolgere attività che comportano una concorrenza sleale in danno della società, ai sensi dell’art. 2598 c.c. – e che pertanto, anche qualora al socio è consentito avviare una propria impresa, restano sempre illecite le condotte che superano la lecita concorrenza, quali lo storno di dipendenti, lo sviamento della clientela con mezzi scorretti o l’uso del know-how riservato – la possibilità per un socio di effettuare attività in concorrenza con la società dipende dal tipo di società di cui fa parte (società di persone o di capitali) e da cosa prevedono statuto e patti parasociali.

Il divieto di concorrenza del socio nasce dall’esigenza di preservare la lealtà interna e la stabilità del patrimonio aziendale. Il socio non è un semplice investitore: partecipa alla gestione, conosce la clientela, i fornitori e i segreti industriali. Da ciò deriva un vincolo fiduciario che impone comportamenti coerenti con l’interesse comune.

In assenza di limiti, un socio potrebbe fondare o partecipare a un’impresa concorrente sfruttando conoscenze acquisite all’interno della società, con un impatto devastante sul know-how, sui margini e sulla reputazione aziendale.

6.1 La concorrenza dei soci di società di persone

Nelle società di persone (s.n.c., s.a.s.), ai sensi dell’art. 2301 c.c. il socio non può esercitare, per conto proprio o altrui, un’attività concorrente né partecipare come socio illimitatamente responsabile a una società concorrente, senza il consenso degli altri soci.

La norma impone quindi un vero e proprio divieto di concorrenza a carico dei soci di società di persone, in ragione dell’obbligo di fedeltà reciproca tra soci: il socio di una s.n.c. o s.a.s. – sia esso amministratore o non – non può, senza il consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio illimitatamente responsabile in un’altra società concorrente.

La ratio di tale divieto di concorrenza risiede nell’esigenza di:

• evitare che un socio sfrutti le conoscenze derivanti dalla propria posizione per esercitare attività concorrenti e potenzialmente pregiudizievoli per la società;
• assicurare che il socio non si disinteressi dell’attività svolta dalla società, evitando che lo stesso trascuri eccessivamente l’attività sociale per dedicarsi ad altre iniziative imprenditoriali.

Al socio non è vietato di esercitare qualsiasi attività commerciale, ma soltanto di esercitare un’attività che sia concorrente con quella della società; la norma è infatti finalizzata a impedire che la società subisca danno dall’uso che il socio faccia a profitto esclusivo proprio o altrui delle notizie e delle conoscenze acquisite al suo interno.

Al socio è consentito lo svolgimento di altra attività di impresa, ed anche lo svolgimento della medesima attività svolta dalla società quando, in relazione alle circostanze, debba escludersi l’esistenza di un rapporto concorrenziale. E’ altresì ammessa la partecipazione del socio ad altra società concorrente con assunzione di responsabilità limitata.

Il divieto in oggetto riguarda quindi:

• l’avvio di un’attività concorrente;
• la partecipazione in altra società con oggetto analogo, se comporta responsabilità illimitata.

Il divieto di concorrenza previsto dall’art. 2301 c.c. si applica ai soci di s.n.c. e ai soli soci accomandatari di s.a.s., che, per il combinato disposto degli artt. 2315 e 2318 c.c., hanno i diritti e gli obblighi dei soci della s.n.c. Non si applica invece ai soci accomandanti di s.a.s., salvo che per questi ultimi non sia pattiziamente previsto con una disposizione contenuta nel contratto sociale.

Tuttavia, che la società, dinanzi ad un’attività concorrenziale del socio accomandante, non resta priva di tutela in tutti i casi. Ad es., l’attività concorrenziale del socio accomandante, condotta attraverso la sottrazione di notizie riservate e di segreti aziendali di cui è detentrice la società, potrebbe integrare gli estremi di un atto di concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598, n. 3, c.c., trattandosi di un comportamento non conforme ai principi di correttezza professionale e idoneo a cagionare all’altrui azienda un danno. Tale violazione potrebbe comportare, per i soci accomandanti che siano colpevoli in concorso di atti di concorrenza sleale, l’applicazione dell’art. 2286 c.c., che prevede l’esclusione del socio in caso di gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale.

Si ritiene inoltre che il divieto di concorrenza possa essere esteso ai soci di società semplice, limitatamente alle attività agricole per connessione (art. 2135, commi 2° e 3°, c.c.), in cui sia possibile uno sviamento di clientela.

Il divieto viene di concorrenza meno se risulta il consenso degli altri soci, anche presunto. A tal proposito, l’art. 2301 c.c. prevede che il consenso dei soci si presume, se l’esercizio dell’attività o la partecipazione ad altra società preesisteva al contratto sociale, e gli altri soci ne erano a conoscenza. Da qui la necessità di una due diligence preventiva sulle attività dei nuovi soci, per evitare che comportamenti futuri sfuggano al controllo dell’impresa.

L’obbligo di non concorrenza sussiste anche nella fase di liquidazione della società.

Il divieto presuppone la qualità di socio. Non sussiste quindi un obbligo di non concorrenza a carico del socio che abbia ceduto la propria quota sociale, del socio receduto o del socio escluso, tranne il caso in cui tale obbligo sia espressamente previsto nello statuto o in un patto parasociale. In questi ultimi casi, il divieto di concorrenza vincola il socio uscente dalla società, nei limiti previsti dall’art. 2596 c.c., ovvero qualora oggetto e territorio siano determinati o determinabili e la durata non ecceda i 5 anni).

Si ritiene invece applicabile analogicamente la norma di cui all’art. 2557 c.c. che prevede l’obbligo di non concorrenza a carico dell’alienante l’azienda, sul presupposto che nell’alienazione una parte del prezzo pagato dall’acquirente rappresenti il valore attribuito all’avviamento.

Accertata la violazione del divieto di concorrenza, è possibile chiedere una inibitoria (l’ordine di cessare la condotta) e/o il risarcimento del danno. Nelle società di persone, le condotte più gravi possono inoltre giustificare l’esclusione del socio.

6.2 La concorrenza dei soci di società di capitali

Nelle società di capitali (s.r.l., s.p.a.) non vige un divieto generale di concorrenza a carico del socio; il divieto scatta solo se previsto da un apposito patto, contenuto nello statuto, in un patto parasociale o nell’atto di cessione delle quote.

Ciò a differenza di quanto previsto dall’art. 2390 c.c., che invece stabilisce un divieto generale di concorrenza in capo agli amministratori di S.p.A. (si rinvia all’apposito approfondimento contenuto in questo articolo.

Solo gli amministratori di S.p.A., dunque, sono soggetti al divieto di concorrenza in virtù del loro ruolo gestionale e fiduciario; i soci, invece, possono teoricamente operare anche in settori simili o affini, salvo che la società introduca un patto contrattuale espresso che limiti tale libertà.

L’ammissibilità, in linea di principio, dello svolgimento di attività concorrente da parte del socio limitatamente responsabile si spiega con una visione sostanzialmente capitalistica della partecipazione sociale, di per sé inidonea ad influire nel concreto svolgersi dell’attività sociale, se non indirettamente, tramite la nomina degli amministratori.

In mancanza di un espresso divieto di concorrenza, non si può quindi ritenere illecito il comportamento del socio di S.r.l. o S.p.A. che agisca in concorrenza con la società, se non limitatamente alla facoltà, spettante ai soci non consenzienti, di impugnare le deliberazioni assunte con il voto determinante del socio che agisca in concorrenza, qualora tale deliberazione, per il suo oggetto, induca a ravvisare un conflitto di interessi (v. par. 1). 

Il patto avente ad oggetto il divieto di concorrenza – analogo a quello previsto per il socio di società di persone, ovvero concernente il divieto di esercizio dell’attività concorrente per conto proprio o altrui o di partecipazione a società concorrente – può essere inserito nello statuto, garantendo così la sua opponibilità a tutti i soci presenti e futuri, oppure in un patto parasociale, vincolante solo per i firmatari ma più flessibile e riservato.

In tali casi, il patto di non concorrenza deve essere conforme a quanto previsto dall’art. 2596 c.c. Pertanto, il patto deve prevedere:

• oggetto determinato o quanto meno determinabile;
• territorio proporzionato al raggio d’azione dell’impresa (internazionale, nazionale o locale);
• durata non superiore ai 5 anni; tale limite temporale, tuttavia, non si applica qualora il patto sia contenuto in uno statuto societario o in un patto parasociale, dato che in tali casi l’accordo di non concorrenza si applica per tutta la durata della società, o comunque finché il socio ne fa parte.

L’art. 2596 c.c. non impone un corrispettivo in favore del socio a cui si applica il divieto di concorrenza, ma la giurisprudenza prevalente lo considera necessario quando la limitazione è gravosa o prolungata.

Come nel caso delle società di persone, lo svolgimento di attività concorrenziali da parte del socio di S.r.l. o S.p.a. legittima la società a chiedere una inibitoria (l’ordine di cessare la condotta), il risarcimento del danno e, qualora vi siano i presupposti, l’esclusione del socio.

Per approfondire i nostri servizi di assistenza e consulenza in tema di diritto societario, visionate la pagina dedicata del nostro sito.

Avv. Valerio Pandolfini

FAQ – Domande frequenti

 

---

Le informazioni contenute in questo articolo sono da considerarsi sino alla data di pubblicazione dello stesso; le norme regolatrici la materia potrebbero essere nel frattempo state modificate.
Le informazioni contenute nel presente articolo hanno carattere generale e non sono da considerarsi un esame esaustivo né intendono esprimere un parere o fornire una consulenza di natura legale. Le considerazioni e opinioni riportate nell’articolo non prescindono dalla necessità di ottenere pareri specifici con riguardo alle singole fattispecie.
Di conseguenza, il presente articolo non costituisce un (né può essere altrimenti interpretato quale) parere legale, né può in alcun modo considerarsi come sostitutivo di una consulenza legale specifica.