La concorrenza sleale per storno di dipendenti

Per “storno di dipendenti” si intende l’attività mediante la quale un imprenditore tende ad assicurarsi le prestazioni lavorative di uno o più collaboratori un’impresa concorrente, sottraendole a quest’ultima. Si tratta di un grave atto di concorrenza leale, soprattutto quando vengono assunti dipendenti dotati di particolari competenze professionali, con conseguente acquisizione del know- how da parte dell’azienda rivale. Tuttavia la mera assunzione di dipendenti di un’azienda concorrente non è sufficiente ad integrare un atto di concorrenza sleale; per aversi  storno di dipendenti occorre che l’impresa concorrente abbia  la precisa intenzione di danneggiare l’altra impresa, e, alla luce di una serie di indici oggettivi, individuati dalla giurisprudenza. In tal caso, è possibile ottenere la cessazione della condotta illecita e il risarcimento del danno.

1. L’assunzione di dipendenti da parte di un’impresa concorrente: cosa è lecito e cosa non lo è?

Spesso la capacità competitiva e concorrenziale di un’impresa si basa sulle capacità e la professionalità dei propri dipendenti e collaboratori. Quanto più un’impresa è dinamica e innovativa, tanto più facilmente l’originalità dei suoi processi produttivi, che ne costituisce il fattore di successo, si fonda su conoscenze, competenze tecniche, abilità specifiche dei propri lavoratori, che l’impresa stessa ha formato e sviluppato nel corso degli anni, in prospettiva della propria affermazione e crescita nel mercato.

In questo contesto, si verificano sempre più spesso – come confermano le numerose notizie di cronaca e decisioni giurisprudenziali – situazioni in cui un’impresa – specialmente se si affaccia per la prima volta sul mercato – cerca di accaparrarsi lavoratori che hanno lavorato presso un’altra azienda concorrente, dotati di particolari competenze – in quanto destinatari di incarichi strategici e/o dotati di professionalità specialistiche (c.d. core workers) – approfittando magari delle condizioni di difficoltà della concorrente stessa.

In questo modo, un’impresa riesce a penetrare immediatamente nel mercato, approfittando delle conoscenze dei lavoratori acquisiti, con sforzi, costi e tempi assai inferiori a quelli che servirebbero per formare gli stessi dipendenti da zero; inoltre, è in grado di offrire i propri prodotti o servizi ad un prezzo più competitivo, dato che su di essi non incidono i costi di ricerca e sviluppo che avrebbe dovuto sostenere, e che sono stati sostenuti dall’altra impresa “saccheggiata” dei propri core workers, difficilmente sostituibili.

Tali condotte non sono, peraltro, sempre illecite. Vigono infatti nel nostro ordinamento i principi, costituzionalmente garantiti, della libera circolazione del lavoro (art 4 Cost.) e della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.); i lavoratori sono liberi di scegliere l’impresa con cui collaborare e di recedere dal contratto di lavoro, e, di conseguenza, scegliere di collaborare con un’altra impresa (art. 2118 c.c.).

Pertanto, in via generale qualunque impresa, nell’ambito della libertà di iniziativa economica sancita dal nostro ordinamento giuridico, è libera di assumere dipendenti che hanno lavorato presso un’impresa concorrente, adottando le strategie e tecniche che ritenga più efficaci e opportune per avvantaggiarsi sui propri competitor. Come pure qualunque lavoratore è libero di dimettersi dall’impresa in cui lavorava e iniziare a lavorare presso un’impresa concorrente (salvo che abbia stipulato un patto di non concorrenza, con il quale si sia impegnato a non svolgere, una volta cessato il rapporto, attività in concorrenza con il datore di lavoro per un determinato periodo di tempo).

Tuttavia, tali comportamenti diventano illeciti se integrano gli estremi della concorrenza sleale per storno di dipendenti. L’art. 2598, comma primo, n. 3) c.c., vieta infatti a un’impresa di esercitare la propria attività – e quindi in questo caso di assumere dipendenti di un concorrente – in modo “non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda”.

2. I criteri utilizzati dalla giurisprudenza per valutare lo storno di dipendenti

Nel tempo, la giurisprudenza ha identificato il discrimine tra la lecita acquisizione di lavoratori da parte di un’impresa, frutto di una dinamica fisiologica del mercato e ciò che invece costituisce un illecito atto di concorrenza sleale, sotto forma di storno di dipendenti.

Si ritiene infatti che l’assunzione di dipendenti di un’altra impesa concorrenti sia illecita  quando, in base a una serie di circostanze, la sottrazione di dipendenti altrui avvenga  con modalità tali da non potersi giustificare se non supponendo nell’impresa l’intento di danneggiare l’azienda concorrente e di impedire a quest’ultima di continuare a competere, disgregandone l’efficienza dell’organizzazione aziendale, in modo da ottenere un vantaggio competitivo indebito.

Per effetto di tale condotta:

• da una parte, l’impresa (stornata) viene messa in difficoltà dalla perdita dei suoi dipendenti o collaboratori – in quanto dotati di competenze particolarmente qualificate, tali da renderli insostituibili o comunque difficilmente sostituibili – subendo una perdita nella propria attività di offerta di beni o servizi non riassorbibile attraverso un’adeguata organizzazione d’impresa;
• dall’altra, l’impresa (stornante), attraverso i nuovi dipendenti, si impossessi di conoscenze tecniche specialistiche senza affrontare i tempi e i costi legati all’investimento in ricerca e in formazione che sarebbero stati necessari, alterando in tal modo significativamente la correttezza della competizione tra imprese.

In particolare, assumono rilievo ai fini dell’accertamento dello storno di dipendenti le modalità del passaggio dei dipendenti e collaboratori dall’una all’altra impresa.

Anzitutto, per potersi configurare un’attività di storno, tale passaggio deve essere diretto, occorrendo una deviazione (storno, appunto) del collaboratore da un’impresa all’altra; non può quindi costituire storno l’assunzione di ex collaboratori di un imprenditore concorrente ormai liberi sul mercato, a meno che tale libertà non sia il frutto di artifici e simulazioni volti a mascherare il passaggio dall’impresa danneggiata all’altra.

In secondo luogo, il concorrente sleale si deve appropriare di risorse umane altrui in violazione della disciplina giuslavoristica (ad es., per quanto concerne i termini di preavviso) e degli altri diritti del concorrente (quali in particolare i diritti di proprietà immateriale, tra cui le informazioni riservate) e/o con modalità non prevedibili, cioè tali da provocare alterazioni non immediatamente riassorbibili, ed aventi un effetto “shock” sull’ordinaria attività di offerta di beni o di servizi dell’impresa che subisce lo storno.

Particolare rilievo assumono la quantità e la qualità (intesa come competenza professionale) del personale stornato, la posizione dei lavoratori nell’ambito dell’impresa stornante (lavoratori che devono essere particolarmente qualificati ed utili per la gestione dell’impresa concorrente, in relazione all’impiego delle rispettive conoscenze tecniche usate presso l’altra impresa e non possedute dal conducente stesso), le difficoltà ricollegabili alla loro sostituzione e i metodi eventualmente adottati per convincere i dipendenti a passare all’impresa concorrente (ad es. la denigrazione dell’impresa rivale quale leva per attuare lo storno).

Riassumendo, gli indici presuntivi dello storno illecito considerati dalla giurisprudenza sono principalmente:

• la qualifica dei dipendenti e la loro particolare utilità per l’impresa concorrente danneggiata;
• la non agevole sostituibilità per l’impresa dei dipendenti stornati;
• i metodi adottati per convincere i dipendenti a passare a un’impresa concorrente (ad esempio, la denigrazione del datore di lavoro danneggiato e l’induzione a violare l’obbligo di fedeltà in costanza del rapporto di lavoro dei dipendenti stornati);
• le dimissioni senza osservare il periodo di preavviso da parte dei dipendenti stornati;
• il medesimo settore di impiego assegnato al lavoratore stornato presso il nuovo datore di lavoro;
• la sottrazione di informazioni e documenti aziendali da parte dei dipendenti stornati;
• l’immediata destinazione dei lavoratori stornati alla frequentazione della medesima clientela.

La valutazione di tali indici deve essere effettuata in concreto, sulla base dell’esame complessivo della vicenda nello specifico caso.

La sussistenza dell’elemento oggettivo non è tuttavia sufficiente per ritenere integrato un atto di concorrenza sleale, in quanto occorre altresì verificare, sotto il profilo soggettivo, che la condotta dell’imprenditore sia animata dal c.d. animus nocendi, ovvero nell’intento di danneggiare l’impresa concorrente.

Non è infatti sufficiente la mera consapevolezza in capo all’impresa concorrente dell’idoneità dell’atto a danneggiare l’altra impresa, ma è necessaria l’intenzione di conseguire tale risultato, ovvero che l’imprenditore concorrente si proponga, attraverso l’acquisizione di risorse del competitor, di verificarne lo sforzo di investimento, creando effetti distorsivi nel mercato.

Tale presupposto soggettivo viene peraltro inteso non come elemento psicologico, bensì come situazione oggettiva, che si realizza qualora, all’esito di un’analisi delle specificità di ogni singolo caso, si verifichino una serie di indici specifici, quali:

• l’alto numero dei dipendenti stornati, che determina problematiche in seno all’organizzazione aziendale;
• i rapporti con la clientela e la riduzione del volume d’affari;
• la collocazione dei dipendenti in posizioni chiave nell’azienda oggetto dello storno, cioè la loro essenzialità e non facile fungibilità o sostituibilità con ricerca sul mercato;
• la presenza di accordi stipulati prima delle dimissioni da parte dei dipendenti oggetto di storno finalizzati alla costituzione di una società concorrente;
• la brevità temporale entro la quale si è realizzato lo storno in danno della società concorrente;
• il fatto che le dimissioni di un alto numero di dipendenti siano state date senza preavviso e attraverso lettere di dimissioni predisposte uniformemente.

In ogni caso, poiché la dimostrazione dell’elemento psicologico può rivelarsi particolarmente difficile se non addirittura impossibile, la giurisprudenza ritiene integrato tale requisito ogni volta che lo storno sia stato realizzato con modalità tali da non potersi giustificare, in rapporto ai principi di correttezza professionale, se non supponendo nell’autore l’intento di recare pregiudizio all’organizzazione ed alla struttura produttiva del concorrente.

3. I casi di storno di dipendenti

 In definitiva, lo storno di dipendenti viene considerato illecito se un’impresa si appropria delle risorse umane di un’altra impresa concorrente altrui con modalità:

• non fisiologiche, in quanto potenzialmente rischiose per la continuità aziendale dell’imprenditore che lo subisce, tenuto conto, da un lato, delle normali dinamiche del mercato del lavoro in un preciso contesto economico e, dall’altro, delle condizioni interne dell’impresa;
• non prevedibili, in grado cioè di provocare alterazioni non immediatamente riassorbibili, ed aventi un effetto shock sull’ordinaria attività di offerta di beni o di servizi dell’impresa che subisce lo storno;
• che violano la disciplina giuslavoristica e/o i diritti di proprietà intellettuale dell’impresa concorrente.

In tale ottica, sono state sanzionate come storno di dipendenti in particolare due situazioni:

• il c.d. storno di staff, ovvero l’acquisizione di un gruppo di lavoratori esperti in un determinato settore in una zona determinata, attuata allo scopo di crearsi un vantaggio competitivo svuotando l’organizzazione concorrente di sue specifiche possibilità operative;
• il c.d. “cherry picking”, cioè l’assunzione di collaboratori dell’impresa concorrente dotati di una specifica competenza, in quanto provenienti da uno specifico settore e con un ruolo apicale nel comparto interessato.

Deve altresì sussistere un rapporto di concorrenzialità tra le due imprese, intesa come comunanza di mercato o di clientela. Il rapporto di concorrenza esiste anche tra imprese che operano a livelli diversi (ad es. produttore e rivenditore), qualora la loro attività incida in modo considerevole sulla stessa categoria di consumatori. 

A tale proposito, la giurisprudenza ha individuato tre diverse ipotesi di possibile concorrenza:

• imprese, in fase di organizzazione o di liquidazione, che si apprestano  a svolgere o a riprendere una certa attività in un futuro prossimo;
• imprese che non trattano beni o servizi uguali o simili o succedanei ma, con riguardo alle dimensioni ed altro tipo d’attività, esiste una concreta possibilità che inizieranno a trattarli nel futuro;
• imprese che operano sui mercati territorialmente diversi, ma esistono concrete possibilità di accesso, nel futuro prossimo, ai medesimi mercati.

4. I rimedi in caso di storno di dipendenti

L’impresa che abbia subìto lo storno illecito dei propri dipendenti, una volta dimostrata la concorrenza sleale, può chiedere il risarcimento del danno all’impresa concorrente .

L’impresa deve quindi assolvere un duplice onere probatorio; deve infatti dimostrare che:

• lo storno dei propri dipendenti è illecito, in quanto appunto atto di concorrenza sleale da parte dell’altra azienda;
• per effetto dello storno, ha subìto un danno, sotto forma di danno emergente e/o lucro cessante.

Trattandosi di illecito extracontrattuale, spetta all’azienda danneggiata fornire la dimostrazione di tali elementi.

È inoltre possibile chiedere, anche in via cautelare urgente (ai sensi dell’art. 700 C.p.c.), la cessazione immediata delle condotte illecite (c.d. inibitoria), cioè il divieto dei dipendenti stornati di prestare attività in favore dell’altra azienda per un certo periodo di tempo.

Tale rimedio risulta anzi spesso l’unico idoneo a tutelare efficacemente l’impresa, dato che in caso di storno di dipendenti il danno derivante dalla condotta illecita di storno del personale, tipicamente rappresentato dalla perdita di posizioni di mercato, non è spesso facilmente risarcibile, a causa sia della difficoltà di fornire una prova concreta della irreversibilità della perdita delle posizioni commerciali e della credibilità dell’impresa agli occhi della clientela..

Il provvedimento inibitorio può consistere nel divieto dell’impresa stornante di compiere ulteriore sottrazione di dipendenti o di assumere dipendenti stornati, con i quali non abbia ancora concluso i relativi contratti, o ancora nell’impedire l’utilizzo ai dipendenti delle informazioni riservate che provengono dall’altra azienda stornata.

Il periodo di tempo durante il quale può essere impedito ai dipendenti stornati di lavorare presso l’azienda concorrente è pari a quello che stato necessario a quest’ultima per sviluppare autonomamente il know-how sottratto tramite i dipendenti, nonché per formare questi ultimi compiutamente (generalmente) non inferiore ad anni due.

La legge non prevede, invece, una tutela di tipo reale una volta verificatosi l’illecito: pertanto, non è possibile che il rapporto di lavoro già instauratosi tra il datore di lavoro concorrente e il collaboratore stornato possa essere risolto o che al primo possa essere impedito di utilizzare le prestazioni del secondo per ordine del giudice: ciò comporterebbe infatti la violazione del diritto al lavoro di soggetti estranei al giudizio.

Avv. Valerio Pandolfini

FAQ – Domande frequenti

 

 

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