La cartolarizzazione

La cartolarizzazione è un’operazione finanziaria consistente nella cessione a titolo oneroso di uno o più crediti pecuniari ad una società veicolo (SPV), la quale emette titoli destinati ad essere collocati presso investitori istituzionali, e provvede alla riscossione dei crediti ceduti, destinando le somme incassate dai debitori ai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti. La cartolarizzazione assolve essenzialmente alla funzione di smobilizzare i crediti, che fuoriescono dal patrimonio del creditore a fronte dell’ottenimento di immediata disponibilità economica. La cartolarizzazione dei crediti è stata disciplinata dalla L. n. 130/1999, la quale ha subito diverse modifiche nel corso del tempo. Esaminiamo in sintesi le caratteristiche e la disciplina della cartolarizzazione.

1. Cos’è la cartolarizzazione e quale funzione svolge

La cartolarizzazione (securitization) è un’operazione finanziaria, di origine anglosassone, disciplinata dalla L. n. 130/1999, modificata ed integrata dal D.L. n. 145/2013 convertito dalla L. n. 9/2014.

Nelle sue linee essenziali, la cartolarizzazione consiste nella cessione a titolo oneroso di uno o più crediti pecuniari da un creditore (originator) ad una società veicolo (special purpose vehicle, SPV), la quale, per ottenere la provvista necessaria all’acquisto dei crediti, emette titoli destinati ad essere collocati presso investitori istituzionali, professionali e non, per poi provvedere alla riscossione dei crediti ceduti ed alle attività ad essa finalizzate. Le somme incassate dai debitori ceduti vengono poi destinate, in via esclusiva, ai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei relativi crediti.

In sintesi, quindi, la cartolarizzazione si articola nei seguenti passaggi:

• l’originator, titolare di un complesso di crediti pecuniari (esistenti o futuri), trasferisce gli stessi, a titolo oneroso, ad un’altra società (società di cartolarizzazione);

• la società di cartolarizzazione (SPV) emette dei titoli (c.d. asset-backed securities, ABS), che rappresentano quote proporzionali dei flussi di cassa generati dalle attività sottostanti, e dalla cui vendita otterrà le risorse per finanziare l’acquisto dei crediti trasferiti;

• i flussi finanziari derivanti dalla gestione del portafoglio dei crediti ceduti saranno destinati, in via esclusiva, al pagamento degli interessi e del capitale dovuto sui titoli emessi dalla società di cartolarizzazione.

Per effetto di tale operazione, il rischio di ottenere il pagamento del credito viene trasferito dal cedente ai portatori dei titoli emessi dalla società di cartolarizzazione. Quest’ultima deve avere quale oggetto sociale esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione.

L’SPV interpone la propria personalità giuridica e la propria autonomia patrimoniale tra gli investitori, che acquistano i titoli rappresentativi dei crediti, e l’originator, in modo tale che quest’ultimo non possa essere chiamato a rispondere delle eventuali inadempienze dei debitori ceduti (in quanto la cessione normalmente avviene pro soluto), e che l’eventuale dissesto finanziario dello stesso non si ripercuota sugli investitori, impedendo a questi ultimi di soddisfare le proprie aspettative, una volta che i debitori abbiano adempiuto alle loro obbligazioni.

L’SPV consente quindi il distacco dei crediti ceduti dal bilancio del cedente e, contemporaneamente, pone gli investitori al riparo dal rischio imprenditoriale connaturato all’attività dello stesso; grazie al trasferimento dei crediti dall’originator al cessionario, su chi acquista i titoli emessi da quest’ultimo grava solo il rischio insito in un’operazione che ha ad oggetto crediti – in quanto questi, per definizione, possono andare insoluti – e non anche il pericolo dell’eventuale dissesto del cedente.

L’operazione di cartolarizzazione assolve essenzialmente alla funzione di smobilizzare i crediti, che fuoriescono dal patrimonio del creditore a fronte dell’ottenimento di immediata disponibilità economica; quest’ultima viene fornita dai sottoscrittori degli strumenti finanziari offerti loro dalla SPV, la quale si interpone fra gli originali creditori e gli investitori.

Può rivestire il ruolo di originator qualsiasi soggetto – impresa o altro ente, privato o pubblico – il quale, nell’esercizio della propria attività, generi attivi che decide di destinare ad un’operazione di cartolarizzazione. Molto spesso si tratta di banche e società finanziarie, dal momento che il perseguimento del loro oggetto sociale implica lo svolgimento di operazioni di finanziamento a favore di terzi.

In questo ambito, le operazioni di cartolarizzazione sono per lo più utilizzate e per lo smaltimento dei crediti bancari deteriorati (Non Performing Loans, NPL), attraverso la cessione dei crediti in blocco.

L’SPV svolge tipicamente due funzioni: da una parte, acquista i rapporti trasferiti dall’originator, realizzando così il processo di separazione patrimoniale di un determinato pool di attività finanziarie (asset segregation); dall’altra, emette titoli “coperti” dalle attività finanziarie sottostanti (ABS), permettendo, in questo modo, la “conversione” di attività illiquide in asset liquidi e la raccolta dei fondi necessari per l’acquisizione delle attività stesse.

La costituzione dell’SPV è, quindi funzionale alla creazione di un patrimonio separato (v. par. 5). Tale meccanismo di separazione opera in due direzioni diverse:

• esternamente, nel senso che la parte di patrimonio dell’originator trasferita all’SPV è destinata a comporre l’attivo patrimoniale di quest’ultimo e non può più essere aggredita dai creditori del primo;
• internamente, nel senso che la quota parte di patrimonio dell’SPV rappresentato dalle attività trasferite resta distinta rispetto al patrimonio generale di quest’ultimo e non può essere distratta (anche solo parzialmente) od offerta a garanzia di altre operazioni poste in essere dalla stessa società veicolo.

L’SPV è un ente di servizio o strumentale rispetto all’operazione di cartolarizzazione e, pertanto, non persegue uno scopo imprenditoriale autonomo. Esso è caratterizzato dall’esclusività dell’oggetto sociale, nel senso che all’SPV è preclusa la possibilità di svolgere attività che non siano quelle riconducibili all’esecuzione dell’operazione di cartolarizzazione.

Pertanto, nel corso dell’operazione di cartolarizzazione, l’SPV non ha la disponibilità dei flussi attivi rivenienti dai crediti, in quanto gli stessi sono destinati in via esclusiva al soddisfacimento dei creditori del patrimonio separato; solo al termine dell’operazione, e sempre che ciò sia stabilito contrattualmente, l’eventuale eccedenza che residua potrà entrare nella disponibilità dell’SPV.

La cartolarizzazione può avere infatti ad oggetto anche crediti di impresa di cui alla L. n. 52/1991 (factoring). Pertanto, possono costituire oggetto di cartolarizzazione, ad es., i crediti generati, in un arco di tempo, da contratti di somministrazione (quali le forniture di servizi di telefonia, energia elettrica o gas) già stipulati o che saranno posti in essere nei due anni successivi; oppure, i crediti di una struttura ospedaliera per il rimborso delle prestazioni sanitarie rese in regime convenzionato con il SSN.

Non sempre alla cartolarizzazione corrisponde una cessione di crediti; l’art. 1-bis della L. n. 130/1999 prevede infatti che un’operazione di cartolarizzazione può essere realizzata anche mediante la sottoscrizione o l’acquisto di obbligazioni o cambiali finanziarie, esclusi comunque titoli rappresentativi del capitale sociale, titoli ibridi e convertibili, da parte della società di cartolarizzazione. Inoltre, l’art. 7, comma 1, lett. b-bis), della L. n. 130/1999 prevede che l’asset detenuto dalla SPV può essere costituito anche da beni immobili, beni mobili registrati e diritti reali o personali aventi ad oggetto i medesimi beni (c.d. REOCO).

2. Le fasi di un’operazione di cartolarizzazione

Le fasi di un’operazione di cartolarizzazione possono essere più o meno articolate; nella prassi, tuttavia, si distinguono essenzialmente 5 fasi:

• asset selection;
• asset sale;
• strutturazione;
• emissione e collocamento dei titoli;
• servicing.

La prima fase è la è la progettazione del processo (c.d. asset selection), finalizzata alla scelta delle attività da vendere all’SPV. In questa fase preliminare, il futuro cedente verifica la fattibilità dell’operazione analizzando costi e benefici, spesso ricorrendo a figure esterne specializzate (c.d. Arranger), che concorrono anche successivamente nella strutturazione stessa dell’operazione (selezione del pool di attivi, strutturazione delle tranches, fissazione dei prezzi etc). In questa fase avviene anche la selezione del Servicer (v. par. 6).

Conclusasi questa prima fase, l’originator deve cedere il pool di asset selezionato all’SPV (asset sale). Preliminarmente alla vendita si rende, quindi, necessaria la creazione di questa società veicolo, che deve essere giuridicamente separata dall’originator.

Il trasferimento – che può configurarsi come contratto di vendita o di cessione del credito –deve essere effettivo (true sale), affinché si possa realizzare la separazione del pool di asset ceduto dal patrimonio dell’originator.

Questa distinzione è fondamentale sia per tutelare gli interessi degli investitori, che in questo modo non vedranno aggredito il pool di attività dai creditori del cedente, sia per tutelare l’originator: nel caso in cui lo SPV non fosse in grado di remunerare i titoli, infatti, gli investitori, grazie alla separazione patrimoniale, non potrebbero rivalersi sull’originator per il pagamento dei flussi finanziari loro spettanti. Per questo motivo è necessario che non venga invalidato, rivelandosi di fatto come finanziamento, e quindi privo del requisito di separazione dei capitali, e soltanto formalmente come cessione.

Conclusa la seconda fase di vendita effettiva, si apre la fase di strutturazione dell’operazione, nella quale si provvede al c.d. enhancement del credito sottostante la cessione. Con questo termine ci si riferisce a disposizioni contrattuali tese a ridurre la probabilità che le eventuali perdite dei sottostanti vengano sopportate dagli investitori. Il credit enhancement raggruppa due macrocategorie di tecniche, interne ed esterne, a seconda che vengano originate più o meno internamente all’insieme degli operatori propri dell’operazione.

La tecnica di credit ehancement interna più diffusa è il frazionamento del portafoglio in tranche, o segmenti. Secondo questo procedimento (c.d. tranching), le attività sottostanti vengono aggregate in pool dall’SPV e separate in diverse categorie di rischio (tranches o segmenti), ordinate su livelli di seniority differenti; le tranche senior sono le prime a essere remunerate e le ultime a subire le perdite.

Le tranche sono tipicamente emesse come strumenti di debito cui sono associati rating esterni che ne riflettono i diversi livelli di rischio di credito: alla tranche più junior non è associato alcun rating e viene detta equity tranche, mentre la tranche senior beneficia di un rating superiore a quello che si otterrebbe dalla sola qualità delle attività sottostanti.

La dimensione delle tranche viene strutturata dall’SPV con il fine di garantire profili di rischio specifici per gli investitori; più sono ampie le dimensioni delle tranche junior, più esse assorbiranno le eventuali perdite prima che colpiscano i segmenti a seniority maggiore. La segmentazione del pool di attivi in tranche permane finché non avviene il rimborso del capitale e degli interessi agli investitori, in base al grado di postergazione riferito ai titoli sottoscritti (payment waterfall).

Le tecniche di credit ehancement esterne prevedono invece soggetti terzi rispetto all’operazione, possono prendere la forma di lettere di credito da parte di terzi (generalmente intermediari bancari che si impegnano a rimborsare le perdite sino a un massimo predeterminato), conto di garanzia in contanti e assicurazioni.

Le tecniche di credit enhacement possono anche essere utilizzate durante l’operazione, per mantenere i rating associati alle attività e, pertanto, possono mutare ed essere implementati durante l’operazione stessa.

Un altro strumento a garanzia dell’operazione è la c.d. “interest retention”. Secondo questa pratica, il cedente mantiene nel proprio portafoglio una quota dei titoli emessi dall’SPV, così da conservare un interesse finanziario nell’operazione. Gli obiettivi dell’interest retention sono:

• creare allineamento fra gli interessi di emittente, e investitori;
• vincolare il cedente all’operazione, facendo in modo che mantenga un certo interesse nella gestione delle attività e nella limitazione dei rischi, impattando un’eventuale perdita direttamente sul proprio capitale;
• rasserenare sia gli investitori, i quali, vedendo l’originator stesso coinvolto e disposto ad assumersi parte del rischio dell’operazione (generalmente il cedente detiene parte delle tranche più junior), possono accrescere la propria fiducia.

Terminate strutturazione e true Sale, l’SPV può finalmente emettere i titoli (di solito ABS) e collocarli presso gli investitori. In questa fase che lo SPV raccoglie la liquidità necessaria per saldare il debito sorto verso il cedente durante il trasferimento delle attività.

Gli attivi sottostanti i titoli ABS svolgono funzione assicurativa per gli investitori, che potranno rivalersi su di essi in caso di eventuali inadempienze.

Infime, una volta emessi e collocati i titoli, avvengono la raccolta dei flussi di cassa generati dai sottostanti e la loro distribuzione presso gli investitori, in base al grado di postergazione delle tranche di titoli emessi.

La gestione del pool di asset viene effettuata dal c.d. Servicer (v. par. 6).

3. Varianti della cartolarizzazione: cartolarizzazione sintetica, revolving, tramite conduit, repackaging

L’operazione di cartolarizzazione, come sopra delineata nella sua fisionomia classica, può essere condotta con delle varianti.

Attraverso la cartolarizzazione c.d. sintetica, non viene ceduta la proprietà del portafoglio, ma soltanto il rischio di credito, e la titolarità delle esposizioni rimane in capo all’originator. Il rischio viene trasferito mediante contratti di tipo Credit Default Swap (CDS, scambio in caso di inadempimento): l’originator, in qualità di protection buyer, cede il rischio all’SPV (protection seller), la quale sottoscrive i contratti CDS.

La SPV agisce quindi come un’assicurazione e si impegna a rimborsare l’originator nel caso in cui il debitore diventi insolvente (credit default). L’Originator versa alla SPV un importo periodico il cui ammontare corrisponde al “prezzo” della copertura assicurativa.

I vantaggi di questo tipo di cartolarizzazione sono molteplici:

• minore onerosità per l’originator;
• possibilità di trasferire molti crediti a prescindere dalla liquidità dell’asset;
• stabilità del rapporto fiduciario con il cliente, che non viene informato del trasferimento del rischio.

In sintesi, questa modalità di cartolarizzazione consente agli emittenti di ottenere i benefici della cartolarizzazione senza dover cedere fisicamente le attività sottostanti, consentendo loro di mantenere il controllo diretto su tali attività.

Attraverso la cartolarizzazione c.d. Revolving, la SPV emette titoli (ABS) contenenti asset (crediti) che vengono ceduti e portati a scadenza periodicamente man mano che si formano nel bilancio dell’originator.

All’interno della cartolarizzazione Revolving si distinguono due periodi.

• periodo di revolving(revolving period), in cui gli investitori ricevono il pagamento degli interessi mentre i rimborsi in linea capitale vengono utilizzati dalla SPV per acquistare nuovi crediti con le medesime caratteristiche;
• periodo di ammortamento(amortization period), in cui gli investitori ricevono il pagamento degli interessi e della quota capitale.

Il classico esempio di questa operazione è la cartolarizzazione dei crediti derivanti dall’utilizzo di carte di credito di tipo revolving.

Attraverso la cartolarizzazione tramite Conduit, i crediti non vengono ceduti ad una SPV tradizionale ma ad un altro tipo di società veicolo, denominata Conduit (“condotto”), la quale emette un particolare strumento finanziario, denominato asset backed commercial paper (ABCP), con scadenza pari o inferiore ad un anno. Le ABCP in scadenza vengono rimborsate mediante l’emissione di nuove ABCP.

I principali benefici della cartolarizzazione Conduit sono:

• flessibilità, in quanto la cartolarizzazione Conduit consente di includere in modo semplice nuovi crediti, facilitando l’aggiornamento del portafoglio in risposta alle dinamiche del mercato;
• diversificazione del rischio tra gli investitori, che contribuisce a mitigare la volatilità e a stabilizzare la situazione finanziaria generale.

Attraverso la cartolarizzazione Repackaging (o resecuritisation”), vengono ceduti titoli generati da una precedente operazione di cartolarizzazione, che prendono il nome di Collateralized Debt Obligation (CDO).

Tale cartolarizzazione prevede un piano di rimborso senza ammortamento (ovvero rimborso progressivo). L’intero capitale è rimborsato in un unico pagamento alla scadenza dell’obbligazione.

Attraverso questa modalità di cartolarizzazione, gli asset finanziari, spesso in forma di crediti, vengono ristrutturati e riorganizzati in nuovi strumenti, consentendo alle imprese di personalizzare le caratteristiche di tali titoli.

La cartolarizzazione Repackaging permette:

• di ottimizzare la gestione del rischio e migliorare la redditività;
• di diversificare in modo efficiente l rischio, in quanto gli strumenti finanziari possono essere adattati per riflettere diverse tipologie di attività sottostanti.

4. La disciplina della cartolarizzazione dei crediti 

La normativa sulla cartolarizzazione si distingue da quella ordinaria relativa alla cessione dei crediti, costituendo una disciplina speciale rispetto a quest’ultima.

Come è noto, ai sensi dell’art. 1260 c.c., un credito può essere ceduto salvo che abbia carattere strettamente personale o che la cessione sia espressamente vietata; tuttavia, per essere opponibile al debitore e ai terzi, la cessione deve essere notificata o accettata dal debitore (art. 1264 c.c.),

In deroga a tale norma generale, l’art. 4 della L. n. 130/1999 – che richiama, in quanto applicabili, l’art. 58, commi 2, 3 e 4, del TUB – prevede che la cessione è efficace nei confronti del debitore ceduto ed è opponibile a terzi quando l’operazione di cartolarizzazione venga pubblicata in Gazzetta ufficiale (non occorre quindi la notifica della cessione al debitore ceduto).

Qualora la cartolarizzazione riguardi crediti d’impresa di cui alla L. n. 52/1991 (factoring), è sufficiente che la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’avvenuta cessione contenga l’indicazione del cedente, del cessionario e della data di cessione. In questo caso, le parti possono concordare che ai fini della certezza della data di pagamento sia sufficiente l’annotazione del contante sul conto di pertinenza del cedente, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b), del D.lgs. n. 170/2004.

Inoltre, il principio in base al quale la circolazione del credito determina la circolazione delle garanzie che lo assicurano (art. 1263 c.c.) è applicato all’estremo, in quanto anche l’ipoteca a garanzia del credito si trasferisce al cessionario, anche se non annotata nei registri immobiliari;

La L. n. 145/2018 (legge di bilancio 2019) è intervenuta sulla disciplina delle cartolarizzazioni, specificando che essa è applicabile alle operazioni realizzate mediante l’erogazione di un finanziamento (cd. Subpartipation) al soggetto cedente da parte della società per la cartolarizzazione dei crediti emittente i titoli, qualora tali operazioni abbiano per effetto il trasferimento del rischio sui crediti.

La L. n. 178/2020 (legge di bilancio 2021) ha specificato che, in caso di concessione di finanziamenti, i riferimenti contenuti nel testo della legge ai titoli emessi a fronte della cartolarizzazione devono essere riferiti ai finanziamenti e i riferimenti ai portatori dei titoli devono essere riferiti ai soggetti creditori dei pagamenti dovuti da parte del soggetto finanziato ai sensi di tali finanziamenti.

Pertanto, la Legge di bilancio 2021 ha di fatto introdotto la possibilità di strutturare le operazioni di cartolarizzazione secondo un modello più semplice a livello operativo e gestionale, rispetto all’emissione di titoli, prevedendo la possibilità per le società di cartolarizzazione di finanziare l’acquisto dei crediti oggetto di cessione anche tramite l’assunzione di un finanziamento concesso da parte di un soggetto autorizzato ai sensi della normativa applicabile. Nel quadro normativo previgente, alle SPV era invece consentito finanziare l’acquisto dei crediti esclusivamente attraverso l’emissione di titoli (salvo alcune ipotesi eccezionali).

5. La segregazione patrimoniale

L’art. 3 comma 2 della L. n. 130/1999 prevede che qualsiasi credito acquistato e/o maturato dalla SPV nel contesto dell’operazione di cartolarizzazione, i relativi incassi e altresì le attività finanziarie acquistate con i medesimi, costituiscono patrimonio segregato (ovvero separato) da quello della SPV stessa (o dalla società che ha emesso i titoli obbligazionari, se diversa) e da quello relativo ad altre operazioni, e su di esso non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli obbligazionari emessi per finanziare l’acquisto dei crediti.

Il comma 2 bis della norma ora menzionata stabilisce altresì che sui conti della SPV (o della società emittente i titoli obbligazionari, se diversa) dove vengono accreditate le somme corrisposte dai debitori ceduti, nonché le altre somme maturate nel contesto della cartolarizzazione:

• non sono ammesse azioni da parte di soggetti diversi dai portatori dei titoli obbligazionari;
• le somme accreditate su tali conti possano essere utilizzate esclusivamente per il soddisfacimento dei diritti dei portatori dei titoli, delle controparti dei contratti derivati con finalità di copertura dei rischi insiti nei crediti e nei titoli ceduti, nonché per il pagamento degli altri costi dell’operazione;
• nel caso in cui la banca depositaria dei titoli fosse soggetta alle procedure di cui al titolo IV del Testo Unico Bancario (misure preparatorie, di intervento precoce e liquidazione coatta amministrativa) o a procedure concorsuali ordinarie, le somme presenti su tale conto e quelle successivamente ivi accreditate non sono soggette a sospensione dei pagamenti e vengono immediatamente e integralmente restituite alla società senza la necessità di alcuna domanda di ammissione al passivo o rivendica da parte della stessa.

L’art. 3 comma 2 ter della L. n. 130/199 prevede inoltre che sulle somme corrisposte dai creditori ceduti sui conti corrente aperti dal Master Servicer o Sub Servicer (v. par. 6) nell’esecuzione delle attività di riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e pagamento, non sono ammesse azioni da parte dei creditori di tali soggetti se non sulle somme eccedenti quelle dovute alla SPV a fronte dell’acquisto delle partite creditizie. In caso di apertura di procedure concorsuali nei confronti di tali soggetti, le somme presenti o accreditate su tali conti e dovute alla SPV vengono immediatamente restituite alla stessa senza necessità di alcuna domanda di ammissione al passivo o rivendica da parte della stessa.

L’operazione di cartolarizzazione è quindi particolarmente difesa rispetto a pretese di terzi, in quanto sia il conto corrente della SPV (o della società emittente i titoli, se diversa) dedicato alla ricezione delle somme derivanti dalla cartolarizzazione, che il conto corrente del soggetto incaricato materialmente della riscossione e incasso dei crediti ceduti, beneficiano di una protezione da pretese dei creditori particolari dei titolari di tali conti (la segregazione, appunto), analogamente a quanto previsto per il fondo patrimoniale in ambito familiare (art. 167 c.c.) e i patrimoni destinati ad uno specifico affare in ambito societario (art. 2447 bis c.c.).

La funzione di tale segregazione patrimoniale non consiste nel limitare la responsabilità della SPV o degli ulteriori soggetti dell’operazione, bensì nella creazione di un meccanismo di garanzia patrimoniale per i soggetti maggiormente esposti ai rischi – finanziari e non – sottesi la stessa, ovvero i portatori dei titoli. In sostanza, il flusso di liquidità che l’incasso dei crediti è in grado di generare è funzionale, in via esclusiva, al ritorno dell’investimento mediante il rimborso dei titoli emessi, la corresponsione degli interessi pattuiti ed il pagamento dei costi dell’operazione.

In tal senso, la Cassazione ha precisato che, nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione ai sensi della L. n. 130/1999, il debitore ceduto non può proporre nei confronti del cessionario eccezioni di compensazione o domande giudiziali fondate su crediti vantati verso il cedente nascenti dal rapporto con quest’ultimo.

La Suprema Corte ha altresì affermato che non è applicabile alla cartolarizzazione il disposto dell’art. 58 comma 4 del TUB, che prevede una responsabilità soldale del cessionario, unitamente al cedente, per l’adempimento delle obbligazioni oggetto di cessione nei tre mesi successivi alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, in quanto, in base all’art. 4 comma 2 della L. n. 130/1999, non è esercitabile dai debitori ceduti la compensazione tra i crediti acquistati dalla società di cartolarizzazione e i crediti di tali debitori nei confronti del cedente sorti posteriormente alla pubblicazione della cessione in gazzetta ufficiale.

La L. n. 178/2020 ha previsto che le somme corrisposte dal debitore o dai debitori ceduti o comunque ricevute a soddisfacimento dei crediti ceduti siano destinate in via esclusiva, dalla società cessionaria, al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi, dalla stessa o da altra società, o al soddisfacimento dei diritti derivanti dai finanziamenti alle medesime concessi da parte dei soggetti autorizzati all’attività di concessione di finanziamenti, per finanziare l’acquisto di tali crediti, e al pagamento dei costi dell’operazione.

Inoltre, la medesima legge ha esteso la segregazione patrimoniale, prevedendo che siano destinate in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi, o derivanti dai finanziamenti, nonché al pagamento dei costi dell’operazione, oltre alle somme corrisposte dal debitore o dai debitori ceduti (come già previsto nel testo previgente), anche quelle comunque ricevute a soddisfacimento dei crediti ceduti.

6. Il servicer

Come si è visto, l’SPV è, a tutti gli effetti, titolare dei crediti acquistati e del patrimonio separato costituito per l’operazione. Le attività di gestione e riscossione dei crediti non vengono, tuttavia, svolte direttamente dall’SPV, bensì da un soggetto terzo, il servicer.

Il servicer è il soggetto al quale, ai sensi della L. n. 130/1999, la società veicolo di cartolarizzazione affida la riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e pagamento, sulla base di un contratto di esternalizzazione (servicing), qualificabile come mandato all’incasso con rappresentanza, in forza del quale il Servicer agisce in nome e per conto della SPV.

Il servicer svolge sia funzioni di natura operativa, inerenti alla gestione del portafoglio di attivi cartolarizzati, sia funzioni di garanzia, relative alla correttezza dell’operazione, nell’interesse dei sottoscrittori dei titoli quanto e più in generale del mercato.

Il Servicer, a sua volta, può delegare alcune attività operative – in particolare il recupero giudiziale e stragiudiziale – a un altro soggetto (Sub-Servicer o Special Servicer), a condizione che tale facoltà di subdelega sia prevista nel contratto di servicing. Anche in caso di esternalizzazione, il servicer resta abilitato ad effettuare periodiche verifiche sui soggetti incaricati volte a riscontrare l’accuratezza delle loro segnalazioni, a individuare eventuali carenze operative o frodi e ad accertare la qualità ed efficacia delle procedure di incasso.

Ai sensi dell’art. 4, comma 4-bis, L. m. 130/199, nel caso in cui le attività di riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento siano affidate ad un soggetto diverso dal cedente, deve esserne dato avviso mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Pertanto, in tal caso l’avviso deve essere comprensivo anche dell’indicazione del servicer e/o dell’incaricato dei servizi di cassa e pagamento.

Poiché la norma prevede tale adempimento tanto in caso di “affidamento” quanto in caso di “trasferimento”, deve ritenersi che l’eventuale avvicendamento nelle funzioni recuperatore di crediti o di gestore della cassa debba costituire oggetto di una nuova e specifica comunicazione. In caso di omessa indicazione di tali informazioni nell’avviso, deve ritenersi che il soggetto incaricato del recupero dei crediti sia privato della legittimazione ad agire per conto della SPV.

Ai sensi dell’art. 2, comma 6, L. n. 130/1999, le attività di riscossione dei crediti ceduti, i servizi di cassa e di pagamento (di all’art. 2 comma 3 lett. c) L. n. 130/1999) possono essere effettuate:

• da banche o da intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 TUB;
• da altri soggetti, i quali devono essere anch’essi iscritti nell’albo di cui all’art. 106 TUB.

Tale norma mira a garantire la legalità e la trasparenza nell’attività di recupero dei crediti cartolarizzati; i soggetti per essere iscritti all’albo di cui all’art. 106 del TUB sono infatti sottoposti a un regime di vigilanza prudenziale e sono tenuti a rispettare standard rigorosi in termini di stabilità finanziaria e sana e prudente gestione.

Il Servicer, dunque, è tenuto all’iscrizione all’albo ex art. 106 TUB. Il Sub-Servicer, invece, non è tenuto all’iscrizione a tale albo, e può essere in possesso di una semplice licenza per l’attività di recupero crediti, ai sensi dell’art. 115 TULPS, a condizione che il potere di verifica e la responsabilità delle operazioni restino in capo al c.d. master servicer.

L’azione giudiziaria di riscossione è, dunque, generalmente esercitata dal Servicer (o dal Sub-Servicer), i quali sono legittimati in qualità di rappresentanti sostanziali e processuali della SPV, in nome e per conto della quale compiono gli atti giudiziari, sulla base di una procura. Pertanto, il Servicer (o il Sub-Servicer) che agisce in giudizio deve dare prova del proprio potere rappresentativo, producendo l’avviso di cessione in Gazzetta Ufficiale (che spesso menziona la nomina del Servicer) e, soprattutto, la procura o il contratto di servicing da cui risultino i poteri conferiti, incluso quello di agire in giudizio e di nominare difensori.

Secondo la giurisprudenza prevalente (Cass. n. 7243 del 18 marzo 2024), tuttavia, l’art. 2 della L. 130/1999 non costituisce una norma di carattere imperativo; di conseguenza, la mancata iscrizione del servicer all’albo ex art. 106 TUB non incide sulla legittimità dell’azione intrapresa sulla base dell’incarico ricevuto dal titolare del credito. In altri termini, il servicer non iscritto all’albo, che agisca in base ad una procura rilasciata dalla società veicolo (ad es., una società di recupero crediti) può comunque procedere alla riscossione dei crediti senza incorrere in un difetto di rappresentanza.

L’omessa iscrizione all’albo può, peraltro, avere conseguenze sul rapporto con l’autorità di vigilanza o su eventuali profili penalistici. La mancata iscrizione all’albo è quindi rilevante sotto il profilo regolamentare e della vigilanza, ma non incide direttamente sulla validità degli atti compiuti dalla società non iscritta nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione.

Avv. Valerio Pandolfini

 

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