Il divieto di concorrenza degli amministratori di S.p.A.

L’art. 2390 c.c. vieta agli amministratori di S.p.A. assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, di esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi e di assumere incarichi di amministratore, direttore generale o dirigente con responsabilità strategiche in società concorrenti, salvo specifica autorizzazione dell’assemblea. Tale norma pone quindi un divieto generale di concorrenza a carico degli amministratori di S.p.A., preordinato a tutelare la società ed inteso a favorire il perseguimento dell’interesse sociale da parte dell’amministratore, in modo da evitare che lo stesso, durante il suo ufficio, si trovi in situazioni di dannoso antagonismo con la società. La violazione di tale divieto comporta una lesione diretta del patrimonio della società e legittima la stessa alla proposizione dell’azione di risarcimento danni e alla revoca dell’amministratore.

1. Il divieto di concorrenza dell’amministratore di S.p.A.: finalità del divieto

Ai sensi dell’art. 2390 c.c., gli amministratori di S.p.A. non possono di assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi e assumere incarichi di amministratore, direttore generale o dirigente con responsabilità strategiche in società concorrenti, salvo specifica autorizzazione dell’assemblea.

Tale norma pone quindi un divieto generale di concorrenza a carico degli amministratori di S.p.A., preordinato a tutelare la società ed inteso a favorire il perseguimento dell’interesse sociale da parte dell’amministratore, in modo da evitare che lo stesso, durante il suo ufficio, si trovi in situazioni di dannoso antagonismo con la società.

Il disposto dell’art 2390 c.c. deve essere messo in relazione con quello dell’art. 2301 c.c., secondo cui i soci di S.n.c. è vietato esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con quella della società (si veda l’approfondimento in altro articolo.

La finalità del divieto di concorrenza a carico degli amministratori è duplice:

• prevenire un potenziale conflitto di interessi;
• inibire all’amministratore lo svolgimento di attività concorrenziali per conto proprio o altrui da società cui essi partecipano come soci illimitatamente responsabili, che farebbe venire meno il rapporto di fiducia tra la società e il soggetto che ne deve curare gli interessi.

In altri termini, la ratio della norma consiste nell’evitare che un amministratore che anche è socio illimitatamente responsabile di un’altra società concorrente, avendo una responsabilità  ampia e un potere penetrante nella gestione della società concorrente, utilizzi tali facoltà  per far prevalere il proprio interesse o l’interesse di quest’ultima società  a scapito della società  di cui è amministratore.

Soggetti obbligati sono tutti gli amministratori di S.p.A., senza distinzione fra delegati e membri del Comitato esecutivo o semplici consiglieri., nonché gli amministratori di fatto, i liquidatori e i direttori generali.

Il divieto di concorrenza si differenzia dal conflitto di interessi (art. 2391 c.c.). Quest’ultimo si riferisce a concrete e determinate operazioni e quindi non compromette la corretta prosecuzione del rapporto di amministrazione; conseguentemente, il consigliere in conflitto una volta osservati gli obblighi di astensione e di comunicazione previsti può continuare a svolgere le attività proprie del suo ufficio.

La norma sul divieto di concorrenza riguarda invece non determinate operazioni sociali, ma l’intera attività svolta dall’amministratore per conto della società e per questo motivo inficia la normale prosecuzione del rapporto di amministrazione, implicando un pericolo di danno per la società. Infatti, l’amministratore concorrente danneggia la società non solo servendosi di notizie sociali riservate a lui note in ragione del suo ufficio ma può anche orientare la gestione della società  che amministra in danno della stessa e a vantaggio della attività concorrente svolta da lui stesso o dalla società  alla quale partecipa come socio illimitatamente responsabile.

Vi sono tuttavia dei punti in comune tra le due discipline. Uno di questi è il caso in cui l’amministratore esercita un’attività concorrente per conto proprio o di terzi; in questa situazione, infatti, l’amministratore non può da un lato perseguire diligentemente l’interesse sociale e dall’altro svolgere un’attività che in quanto concorrente è volta a soddisfare un interesse in contrasto con il predetto interesse sociale. Lo stesso accade nel caso in cui l’amministratore in qualità di socio illimitatamente responsabile di una società concorrente partecipi all’amministrazione di quest’ultima; in questa situazione gestendo gli affari della società concorrente non può nello stesso tempo soddisfare interessi contrastanti.

Le due discipline possano trovare applicazione contemporaneamente; infatti, l’interesse proprio o di terzi che dà luogo all’applicazione dell’art. 2391 c.c. può anche essere un interesse concorrenziale dell’amministratore. Si pensi ad es. all’ipotesi in cui il consigliere di amministrazione di una società assuma una delle posizioni concorrenziali vietate dall’art. 2390 c.c., e in ragione di ciò risulti portatore di un interesse in conflitto rispetto alle deliberazioni di una data operazione della stessa società. Tale consigliere di amministrazione oltre ad essere soggetto alla revoca ai sensi dell’art. 2390 c.c. sarà tenuto anche ad osservare gli obblighi di comunicazione e di astensione previsti dall’art 2391 c.c.

2. L’esercizio di attività concorrente da parte dell’amministratore

L’art. 2390 c.c. non vieta agli amministratori di esercitare un’attività concorrente sporadica e occasionale, bensì un’attività consistente in una serie di atti finalizzati ad uno scopo concorrenziale; in sostanza, vi è attività concorrenziale vietata quando, per il numero delle operazioni compiute in concorrenza con la società  o per l’organizzazione e la sistematicità  o la preordinazione di esse, l’amministratore si presenta sul mercato come fornitore o cliente alternativo rispetto alla società.

Tuttavia, qualora l’amministratore occasionalmente operi nell’interesse di concorrenti il suo comportamento può essere considerato un inadempimento del dovere di svolgere diligentemente e fedelmente i suoi compiti e quindi può dar luogo alla revoca per giusta causa, e ove sussistono i presupposti, al risarcimento del danno.

Secondo l’opinione prevalente, occorre considerare l’attività effettivamente svolta dalla società e non quelle attività che, pur essendo comprese nell’oggetto statuario, non sono di fatto esercitate dalla società. Ciò in quanto si può parlare di concorrenza dell’amministratore soltanto in riferimento a quelle attività con le quali la società è presente sul mercato o che possono rappresentare un prevedibile sviluppo dell’attività attualmente svolta.

A tal fine, è rilevante non solo il comportamento concorrenziale diretto e attuale tra due società concorrenti, ma anche quello che potenzialmente si può venire a creare tra due società, le quali inizialmente non sono concorrenti ma lo diventano in secondo momento, nel momento in cui ad esse si offre la possibilità di ampliare o spostare il mercato dei propri beni e servizi in altri settori. Pertanto, l’amministratore deve astenersi dal fare concorrenza alla società anche in un ambito territoriale non ancora raggiunto da essa, ma in cui sarà probabile che essa estenda la sua attività.

L’art. 2390 c.c. vieta in primo luogo agli amministratori l’esercizio di una attività in concorrenza con la società per conto proprio, ovvero qualora l’amministratore compia personalmente o diriga le operazioni confliggenti con quella della società, o sia semplicemente il soggetto sul quale vengono riversati i risultati della gestione svolta da terzi (lavoratori o collaboratori) nel suo interesse.

Il divieto di concorrenza viene violato anche nel caso in cui l’amministratore si serva di prestanomi, nonostante l’attività gli sia imputabile indirettamente: si deve infatti evitare una facile elusione del divieto attraverso il ricorso di persone interposte.

Il divieto di concorrenza scatta nel momento in cui un amministratore non solo esercita una medesima attività concorrente per conto proprio, ma anche quando partecipa come socio illimitatamente responsabile di una società concorrente.

Si ritiene che rientri nel divieto in oggetto anche l’ipotesi dell’acquisto di partecipazioni in società di capitali concorrenti da parte di chi è già amministratore di società. Anche in questo caso, infatti, come in quello dell’amministrazione indiretta, l’amministratore è sostanzialmente l’unico destinatario dei risultati dell’attività concorrente svolta da altri e nello stesso tempo si trova in una posizione che gli consente di condizionare la gestione svolta da terzi nel suo interesse.

L’art. 2390 c.c. si applica quindi sia nel caso in cui l’amministratore rivesta la qualità di un unico azionista o quotista in una società concorrente, in quanto assume responsabilità illimitata per le obbligazioni della società, sia in quello in cui la partecipazione in una società di capitali è strumentale al perseguimento in via indiretta di un’attività concorrente.

La norma vieta, inoltre, all’amministratore l’esercizio dell’attività concorrente per conto altrui. L’amministratore non può quindi svolgere materialmente o dirigere un’attività concorrente con quella della società di cui è organo in nome e per conto di un terzo. L’amministratore non può, in altri termini, sottrarsi alle sanzioni di cui all’art.2390 c.c. adducendo che tale attività sia svolta a favore o in rappresentanza di altri soggetti.

Secondo l’opinione prevalente, il divieto di concorrenza di cui all’art. 2390 c.c. si applica anche all’ipotesi del cumulo di cariche sociali; l’amministratore non può assumere quindi la medesima carica in una società concorrente, a prescindere dal ruolo occupato e dalle funzioni svolte all’interno del CdA, in quanto lo svolgimento di funzioni nell’interesse di una società concorrente, indipendentemente dal tipo di incarico assunto, è assimilabile all’esercizio di un’attività  concorrente per conto di terzi.

In questo senso, si è ritenuto ad es. che gli amministratori della holding che ricoprono analoga carica in altra società concorrente con società operativa controllata dalla holding violano il divieto di cui all’ art.2390 c.c. In tali casi, tuttavia, la giurisprudenza è maggiormente propensa ad applicare la norma sul conflitto di interessi dell’amministratore.

3. La rimozione del divieto di concorrenza

Ai sensi dell’art. 2390 c.c., l’assemblea può autorizzare l’amministratore a compiere attività concorrente con la società.

L’autorizzazione è di competenza dell’assemblea ordinaria e di norma deve intervenire prima che l’amministratore intraprenda l’attività concorrente ovvero se tale attività è precedente alla nomina deve essere concessa all’atto di nomina.

L’autorizzazione assembleare non può essere generale a svolgere qualunque attività, dato che la norma dell’art. 2390 c.c., risolvendosi in un limite alla libertà di iniziativa economica degli amministratori, non può essere interpretata in modo tale da rendere il divieto più gravoso per tali soggetti.

L’autorizzazione può essere implicita nella deliberazione di nomina dell’amministratore quando l’assemblea sia stata compiutamente informata delle attività concorrenti esercitate dall’aspirante amministratore e dalla volontà di quest’ultimo di continuarne l’esercizio. In questo caso, infatti, la deliberazione dell’assemblea che procede alla nomina dell’amministratore nonostante la denunciata causa di incompatibilità è interpretabile come volontà di accordare l’autorizzazione in deroga al divieto di cui all’art. 2390 c.c.

Quando l’autorizzazione è implicita nell’atto di nomina dell’amministratore il suo contenuto deve ritenersi limitato alle sole attività concorrenti delle quali l’assemblea sia stata espressamente informata, non potendosi attribuire ad essa una portata più ampia.

Si ritiene che, salvo il caso in cui l’assemblea non si sia espressamente riservata la facoltà  di revoca, l’autorizzazione si intende concessa per la durata del rapporto di amministrazione e non è revocabile. Questa conclusione vale anche nell’ipotesi che l’attività  concorrente dell’amministratore si riveli dannosa per la società : qualora il danno sia imputabile a comportamenti dell’amministratore contrari ai suoi doveri di corretta e oculata gestione delle società, l’assemblea può  ricorrere al rimedio della revoca per giusta causa dell’amministratore, ma non può reintrodurre a suo carico quel divieto al cui rispetto è stato esentato.

L’efficacia dell’autorizzazione cessa però con la scadenza del periodo di nomina e quindi può non essere rinnovata in caso di rielezione. La nuova nomina dell’amministratore già in precedenza autorizzato all’esercizio dell’attività concorrente costituisce implicito rinnovo all’autorizzazione del medesimo contenuto che essa aveva in precedenza, a meno che l’assemblea si pronuncia in senso diverso.

L’esonero degli amministratori dall’osservanza del divieto di concorrenza può altresì essere previsto in via generale da una clausola dello statuto sociale. La giurisprudenza prevalente è infatti orientata per la validità di tali clausole.

4. Le conseguenze della violazione del divieto di concorrenza

Secondo l’art.2390 comma 2 c.c., l’amministratore che non osservi il divieto di concorrenza può essere revocato dall’ufficio e risponde dei danni.

La violazione del divieto di concorrenza costituisce una tipica ipotesi di giusta causa di revoca, con la conseguenza che occorre in questo caso un’esplicita delibera assembleare (art. 2383 2°comma c.c.).

L’eventuale inerzia della società non implica un’autorizzazione tacita all’esercizio dell’attività in concorrenza, perché l’autorizzazione deve essere contenuta in un atto formale dell’assemblea. L’autorizzazione può però ritenersi implicitamente accordata se l’assemblea, chiamata a deliberare sulla deroga, decide di non provvedervi.

Più difficilmente applicabile, date le ingenti difficoltà probatorie, appare la sanzione del risarcimento del danno. In tal caso, è possibile ricorrere alla valutazione equitativa ai sensi dell’art.1226 c.c., purché venga comunque fornita la prova dell’esistenza di un danno derivante specificamente dalla concorrenza dell’amministratore e non da altre situazioni congiunturali.

È incerto se la società possa ricorrere all’azione inibitoria di cui all’art.2599 c.c., data la tutela offerta dalla revoca dell’amministratore.

Avv. Valerio Pandolfini

 

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