L’abuso di dipendenza economica nei contratti tra imprese

Nei rapporti tra imprese, la crescente complessità delle catene di approvvigionamento e la concentrazione del potere contrattuale in capo a pochi operatori economici hanno reso necessario un ampliamento degli strumenti di tutela contro gli squilibri negoziali. L’abuso di dipendenza economica, disciplinato dall’art. 9 della L. n. 192/1998, mira a correggere situazioni di squilibrio nei rapporti bilaterali tra imprese. L’abuso si configura quando un’impresa adotta nei confronti dell’impresa dipendente una condotta contraria a buona fede, con la quale persegue finalità estranee alla fisiologica dialettica concorrenziale, ottenendo un indebito vantaggio, anche mediante l’appropriazione del margine economico dell’impresa dipendente o il trasferimento su quest’ultima del rischio d’impresa.

1. L’abuso di dipendenza economica: finalità dell’art. 9 L. n. 192/1998

In linea di principio, nei contratti tra imprese (B2B), le parti sono libere di determinare il contenuto del regolamento negoziale, in ossequio al principio dell’autonomia privata, con il solo limite della conformità alle norme imperative.

D’altra parte, la disparità di forza contrattuale è una caratteristica intrinseca dei mercati; un’impresa con maggiore potere contrattuale può dunque imporre determinate condizioni commerciali o adottare comportamenti sfavorevoli alla controparte.

Questo principio generale incontra un limite nel disposto dell’art. 9 della L. n.192/1998, che vieta l’abuso di dipendenza economica nei rapporti tra imprese.

Tale norma sanziona il comportamento di un’impresa la quale imponga la propria posizione di dominanza nei confronti di un’altra in assenza di una giustificazione oggettiva, ovvero qualora tale comportamento non trovi fondamento nelle esigenze economiche, industriali o tecniche connesse ai propri processi produttivi o distributivi, ma miri invece a sottrarre il legittimo margine di profitto dell’altro operatore economico.

Nel contesto dei rapporti tra imprese, la crescente complessità delle catene di approvvigionamento e la concentrazione del potere contrattuale in capo a pochi operatori economici hanno reso infatti necessario un ampliamento degli strumenti di tutela contro gli squilibri negoziali.

L’art. 9 della L. n. 192/1998 vieta l’abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice, e definisce la dipendenza economica come la situazione in cui un’impresa è in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi, da valutarsi anche alla luce della reale possibilità per la parte che subisce l’abuso di reperire alternative soddisfacenti sul mercato.

La norma è situata all’interno della legge sulla subfornitura nelle attività produttive, ma la giurisprudenza riconosce alla stessa una portata generale, applicabile a tutti i rapporti commerciali tra imprese caratterizzati da dipendenza economica, in quanto la stessa è espressione di un principio generale volto a contrastare situazioni di squilibrio nei rapporti economici tra imprese.

Infatti, lo scopo precipuo della norma di cui all’art. 9 L. 192/1998 è l’esigenza di preservare gli investimenti specifici effettuati da un’impresa per eseguire al meglio un programma contrattuale. Tale scopo non ricorre soltanto nei rapporti di subfornitura, ma può sussistere in una pluralità di rapporti d’impresa destinati a protrarsi nel tempo, in particolare, nei contratti della distribuzione commerciale e della filiera agroalimentare.

L’abuso di dipendenza economica si configura come uno strumento di controllo sull’uso del potere negoziale, volto a garantire un equilibrio sostanziale nei rapporti tra imprese e a prevenire forme di sfruttamento economico che, pur non integrando gli estremi dell’abuso di posizione dominante, risultano incompatibili con i principi di lealtà e correttezza che devono informare i rapporti commerciali.

Il nucleo patologico della fattispecie dell’abuso di dipendenza economica risiede nello sfruttamento di una posizione di forza per ottenere vantaggi indebiti a danno della controparte, mediante l’alterazione del sinallagma economico o la traslazione unilaterale dei rischi.

Sul piano applicativo, la disciplina dell’abuso di dipendenza economica opera come strumento complementare rispetto all’art. 102 TFUE in materia di abuso di posizione dominante. Le norme che sanzionano l’abuso di dipendenza economica e l’abuso di posizione dominante si fondano entrambe sull’esigenza di limitare il potere di mercato delle imprese che sono in grado di tenere condotte tendenzialmente indipendenti da quelle dei concorrenti o dei fornitori.

Esse operano tuttavia su piani differenti ed hanno diversi presupposti applicativi. Infatti:

• l’abuso di posizione dominante si inscrive in una prospettiva macroeconomica, essendo volto alla tutela del mercato e della concorrenza nel suo complesso; esso richiede, pertanto, l’accertamento di una posizione dominante su un mercato rilevante e di un effetto anticoncorrenziale idoneo a incidere sulla struttura del mercato stesso; l’abuso di dipendenza economica opera invece su un piano microeconomico e relazionale, concentrandosi sul singolo rapporto contrattuale e sulla tutela dell’equilibrio tra le parti, anche in assenza di un impatto apprezzabile sul mercato.
• la posizione dominante presuppone un potere di mercato significativo, tale da consentire all’impresa di agire in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in ultima analisi, dai consumatori; la dipendenza economica, invece, può sussistere anche in assenza di una dominanza in senso antitrust, essendo sufficiente che, all’interno di uno specifico rapporto, una parte sia in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi, anche in ragione della non diversificabilità delle alternative economiche per la controparte.
• nel diritto antitrust, la valutazione dell’abusività è incentrata sugli effetti della condotta sul mercato e sulla concorrenza, secondo un approccio di tipo economico-funzionale; nell’ambito dell’abuso di dipendenza economica, invece, il giudizio di abusività è effettuato in base ai principi civilistici di buona fede e correttezza, che fungono da criterio di valutazione dell’esercizio del potere contrattuale e consentono di sindacare anche comportamenti formalmente legittimi ma sostanzialmente distorsivi dell’equilibrio negoziale.

La detenzione di una posizione dominante ai sensi del diritto antitrust non costituisce requisito necessario della fattispecie relativa all’abuso di dipendenza economica; l’impresa che realizza un abuso di dipendenza economica utilizza tuttavia, generalmente, un marchio fortemente attrattivo e di una posizione di rilievo nel mercato di riferimento, che di regola dà luogo ad una posizione dominante di tipo solo relativo.

Può tuttavia accadere che l’abuso di dipendenza economica sia posto in essere da un’impresa che detiene anche una posizione dominante nel mercato di riferimento, specie nei contesti di filiera o nei mercati caratterizzati da elevata concentrazione; in questi casi, le condotte tenute dal­l’impresa dominante possono integrare sia un abuso di posizione dominante che un abuso di dipendenza economica. I due strumenti operano in modo complementare, offrendo livelli di tutela differenziati ma convergenti: il primo sul piano della salvaguardia della concorrenza, il secondo su quello della protezione dell’equilibrio contrattuale.

La norma sull’abuso di dipendenza economica opera dunque come uno strumento intermedio tra diritto della concorrenza e diritto dei contratti, in quanto idonea a colmare le lacune lasciate dalla disciplina antitrust nei casi in cui lo squilibrio, pur significativo, non raggiunga la soglia della dominanza. L’art. 9 L. n. 192 sanziona infatti forme di sfruttamento del potere economico che si manifestano a livello relazionale e che, pur non alterando direttamente l’equilibrio dei mercati, incidono in modo significativo sulla libertà e sulla sostenibilità dell’esercizio dell’impresa debole.

2. La situazione di dipendenza economica

Ai sensi dell’art. 9 L. n. 192/1998, gli elementi costitutivi dell’abuso di dipendenza economica sono:

• la situazione di dipendenza economica, intesa come la condizione in cui un’impresa sia in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi nei rapporti contrattuali commerciali con un’altra,
• l’abuso della dipendenza economica, consistente in una condotta arbitraria e contraria a buona fede.

Per valutare se ricorra una fattispecie di abuso di dipendenza economica ai sensi dell’art. 9 L. n. 192/1998 occorre quindi in primo luogo accertare l’esistenza di una “dipendenza economica” tra due imprese, ovvero che una di esse (c.d. “impresa dominante”) si trovi in una situazione tale da determinare un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi nei rapporti commerciali con l’altra (c.d. “impresa dipendente”), valutando anche se tale ultima impresa non abbia concrete possibilità di trovare alternative soddisfacenti sul mercato.

Una volta accertata l’esistenza di una situazione di dipendenza economica, si deve poi verificare se l’impresa dominante abbia commesso un “abuso” (v. par. 3).

Ai fini dell’accertamento della dipendenza economica, i criteri previsti dalla legge sono due:

• la possibilità, per l’impresa dominante, di determinare nei rapporti commerciali con l’impresa dipendente un eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi;
• la reale possibilità, per l’impresa dipendente, di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

2.1 L’eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi

Lo squilibrio rilevante ai fini della situazione di dipendenza economica ex art. 9 L. n. 192/1998 deve essere “eccessivo”, cioè tale da determinare una significativa compressione della libertà imprenditoriale, non essendo sufficiente una mera disparità di forza contrattuale.

Come precisato anche recentemente dalla giurisprudenza (v. Cass. n. 27420/2024), la situazione di dipendenza economica non ricorre semplicemente qualora vi siano clausole contrattuali squilibrate, ma richiede una valutazione concreta dello squilibrio “eccessivo” nei rapporti commerciali. La nozione di dipendenza economica presuppone quindi un’analisi fattuale circa l’intensità della dipendenza e del contesto di mercato in cui il rapporto si svolge, occorrendo a tal fine verificare se la condotta di un’impresa dominante sia volta a perseguire fini estranei alla legittima iniziativa commerciale (ad esempio appropriarsi indebitamente del margine di profitto altrui).

L’accertamento della situazione di fatto della “dipendenza economica” non può basarsi, dunque, esclusivamente su connotati di tipo solo giuridico e formale (quali le clausole del contratto, che potrebbero essere astrattamente anche bilanciate e reciproche), ma richiede anche e soprattutto un’analisi economica del rapporto, per valutare anche, di fatto, l’effettiva soggezione dell’impresa dipendente all’altrui potere unilaterale e l’incidenza del rapporto sulla sua struttura organizzativa e produttiva.

2.2 La possibilità di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

Un elemento cruciale per l’accertamento della situazione di dipendenza economica riguarda la capacità dell’impresa dipendente di reperire valide alternative economiche sul mercato.

Occorre infatti stabilire se l’iniquità dell’assetto privatistico degli interessi (l’eccessivo squilibrio dei diritti ed obblighi) derivi da un’errata valutazione della convenienza dell’affare da parte dell’impresa, o invece dalla concreta impossibilità di accedere a soluzioni alternative idonee. Qualora l’imprenditore, pur avendo la possibilità di individuare sul mercato soluzioni alternative al momento della conclusione del contratto, abbia comunque prestato il proprio consenso ad un assetto d’interessi eccessivamente oneroso, non potrà che imputare alla propria condotta negligente la scelta compiuta, frutto di un’errata valutazione dell’opportunità dell’affare.

Viceversa, ricorre una situazione di dipendenza economica quando l’impresa dipendente non possa realisticamente rivolgersi ad altri operatori sul mercato, né sostituire l’impresa dominante senza subire gravi danni economici e/o organizzativi.

La presenza di alternative oggettive deve essere accertata tenendo conto del mercato rilevante, definito secondo i criteri del diritto antitrust. La dipendenza economica non deve quindi necessariamente coinvolgere l’intera impresa, né minacciarne la sopravvivenza complessiva, potendo, invece, sussistere anche in relazione a un singolo prodotto o servizio, purché questi definiscano un mercato rilevante ai sensi della normativa antitrust.

Una volta accertata l’assenza di alternative oggettive, occorre verificare se le eventuali alternative esistenti siano reali e soddisfacenti, valutando la concreta possibilità di farvi ricorso. Tale analisi si concentra sulla condizione individuale dell’impresa dipendente e sui rapporti con la controparte dominante.

Dal punto di vista quantitativo, indizi rilevanti circa la ricorrenza di tale situazione sono costituiti da:

• un’alta concentrazione del fatturato realizzato dall’impresa dipendente con l’impresa dominante;
• vincoli geografici e/o di prodotto che rendono difficile rivolgersi ad altri operatori.

Sotto il profilo qualitativo rilevano invece i seguenti aspetti:

• investimenti specifici realizzati in funzione del rapporto (ad es. macchinari dedicati, formazione del personale, software o processi aziendali integrati);
• vincoli contrattuali, come esclusiva o non concorrenza, che riducono le possibilità di diversificazione e che creano rigidità organizzativa;
• durata, intensità e stabilità della relazione commerciale che integrano operativamente l’impresa dipendente nel ciclo produttivo dell’impresa dominante.

In particolare, una delle principali ragioni che impediscono ad un’impresa di reperire sbocchi alternativi di mercato, rendendola così dipendente, è costituita dagli investimenti specifici che essa sostiene quale condizione dell’instaurazione e/o della prosecuzione del rapporto con l’impresa dominante.

3. L’abuso di dipendenza economica

Come nella fattispecie dell’abuso di posizione dominante nel diritto antitrust, la dipendenza economica di un’impresa da un’altra non è sanzionata di per sé dall’art. 9 L. n. 192/1998; ciò che è sanzionato è l’abuso di dipendenza economica, il quale si realizza in presenza di una condotta contraria a buona fede, volta a perseguire finalità estranee alla fisiologica dialettica concorrenziale e idonea a determinare un indebito vantaggio per la parte forte.

In effetti, la situazione di dipendenza economica di un’impresa da un’altra si riscontra in una serie variegata di relazioni commerciali tra imprese, data la fisiologica disparità di potere economico che da sempre caratterizza le relazioni di mercato: si pensi ad es. agli accordi di franchising e a quelli di distribuzione verticale. Ciò che invece è vietato è lo sfruttamento abusivo di tali situazioni di fatto: la ratio del divieto di abuso di dipendenza economica consiste infatti nell’esigenza di impedire ad un’impresa che si trova in posizione di supremazia economica nei confronti di un’altra di trarre dalla relazione commerciale utilità ulteriori e diverse rispetto a quelle che, nel rispetto dell’economia della relazione, le competerebbero.

L’art. 9, comma 2, L. n. 192/1998 elenca tre modalità tipiche attraverso cui può realizzarsi un abuso di dipendenza economica:

• il rifiuto di vendere o di comprare;
• l’imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose e discriminatorie;
• l’interruzione arbitraria di relazioni commerciali in atto.

Tuttavia, tali modalità hanno natura meramente esemplificativa e non esauriscono il novero delle condotte rilevanti; la norma si configura infatti come una fattispecie aperta, suscettibile di applicazione a tutte le situazioni in cui l’esercizio del potere contrattuale si traduca in una violazione dei principi di buona fede e correttezza e in un’alterazione significativa dell’equilibrio economico del rapporto.

In questo senso, la giurisprudenza ha progressivamente individuato ulteriori modalità attraverso cui l’abuso può manifestarsi, rispetto a quelle espressamente previste dall’art. 9, estendendo il sindacato anche a ipotesi non tipizzate ma egualmente idonee a incidere sulla libertà e sostenibilità economica dell’impresa debole.

Le forme di abuso possono incidere sulla struttura statica del rapporto, attraverso la configurazione originaria del regolamento contrattuale o l’imposizione di vincoli all’autonomia commerciale, o manifestarsi nella dimensione dinamica del rapporto, attraverso modalità di gestione che ne alterano progressivamente l’equilibrio nel tempo.

La fattispecie dell’abuso di dipendenza economica non si verifica soltanto nel contesto di un regolamento contrattuale già formalizzato tra le parti: una situazione di eccessivo squilibrio di potere negoziale e, di conseguenza, di dipendenza economica suscettibile di abuso può verificarsi anche in una fase antecedente a quella propriamente contrattuale, come nel caso dell’imposizione di investimenti specifici da sostenere quale prerequisito per candidarsi alla successiva

In tali ipotesi, non è l’esecuzione del contratto (e, dunque, la natura sbilanciata delle relative clausole) a integrare la fattispecie di abuso della dipendenza economica, in quanto l’illecito si perfeziona prima che venga costituito il rapporto negoziale; il contraente “forte”, in virtù della propria posizione di dominanza, si dimostra infatti capace di indurre il contraente debole ad accettare un regolamento contrattuale obiettivamente sfavorevole, e quest’ultimo, pur essendo consapevole dello sbilanciamento del rapporto contrattuale, ne accetta comunque i termini, in assenza di alternative adeguate, effettivamente reperibili sul mercato di riferimento a condizioni economicamente sostenibili.

Ciò che accomuna tutte le fattispecie di abuso di dipendenza economica è il rilievo centrale assunto dai principi di buona fede e correttezza, i quali operano come criteri di valutazione dell’esercizio del potere contrattuale, consentendo di qualificare come abusivi anche comportamenti formalmente legittimi ma sostanzialmente distorsivi dell’equilibrio negoziale.

3.1 Il rifiuto di vendere o di comprare

Affinché il rifiuto di vendere o di comprare sia considerato illecita, esso non deve essere supportata da ragioni oggettive – come la non convenienza economica dell’affare o il timore di un’esecuzione irregolare del contratto – ma deve risultare ingiustificato e arbitrario, in quanto privo di giustificazione economica oggettiva in relazione alle dinamiche del mercato.

In tali casi, infatti, il comportamento dell’impresa dominante non ha altro fine se non quello di consolidare il potere economico (o contrattuale) vantato nei confronti di un suo interlocutore commerciale, trovatosi nei suoi confronti in una situazione di dipendenza economica. Ciò in quanto privare – mediante un rifiuto a contrarre – un’impresa in posizione di debolezza di una prestazione necessaria per lo svolgimento della sua attività, non reperibile altrove se non con notevoli disagi e a condizioni notevolmente deteriori, rappresenta – in assenza di valide ed obiettive ragioni giustificative – una modalità di esercizio della libertà di iniziativa economica non consentita ai sensi dell’art. 41, co. 2°, Cost., configurando una condotta abusiva e, dunque, illecita.

L’abuso di dipendenza economica si fonda pertanto sull’assenza di alternative per il destinatario della condotta abusiva; tale possibilità non deve però essere valutata in astratto, bensì in concreto, valutando le peculiarità del caso concreto. Può infatti accedere che – sebbene sussistano in astratto delle valide alternative sul mercato – l’impresa in situazione di dipendenza economica non possa in concreto farvi ricorso, ad esempio per motivi temporali, come nel caso in cui non sia possibile riconvertire, in tempi brevi, gli investimenti altamente specifici effettuati in esecuzione di una relazione commerciale arbitrariamente interrotta dall’impresa dominante.

Per rifiuto di vendere o di comprare è bene chiarire come non si intende il rifiuto di concludere contratti di compravendita, bensì il rifiuto di intrattenere con l’impresa in situazione di dipendenza economica qualsiasi relazione commerciale, a prescindere dall’esistenza di relazioni pregresse. Il divieto non si applica solo ai rapporti già in essere, ma anche ai dinieghi ingiustificati di instaurare relazioni commerciali, proteggendo, così, anche le imprese che si affacciano per la prima volta in un determinato settore.

In particolare, nei contratti di distribuzione, il rifiuto di acquistare o fornire prodotti può essere utilizzato come strumento di pressione per imporre condizioni contrattuali sfavorevoli alla parte economicamente più debole. Ad es., nei contratti di concessione di vendita di automobili, il produttore può limitare la fornitura ai concessionari ad una certa misura di auto, con la finalità di rafforzare il proprio controllo sul mercato; il rifiuto di vendere oltre tale misura, se pregiudica le possibilità di recuperare l’investimento effettuato dal concessionario, può costituire abuso di dipendenza economica.

Un altro esempio di abuso di dipendenza economica rientrante in tale fattispecie si riscontra nei contratti di distribuzione, quando non viene regolamentata la sorte delle rimanenze dopo la scadenza del rapporto, e sia prevista una clausola di non concorrenza a carico del distributore: in questa fattispecie, anche se le scorte hanno una propria autonoma capacità attrattiva, il distributore non può venderli dopo la scadenza del contratto senza violare la clausola di non concorrenza.

In tali ipotesi, la norma sul divieto di dipendenza economica, alla luce del principio generale di buona fede, configura un obbligo dell’impresa dominante di ulteriore fornitura di auto, nel primo caso, e di riacquisto delle scorte inevase, nel secondo caso.

3.2 L’imposizione di condizioni contrattuali gravose

La più frequente forma di abuso di dipendenza economica, anch’essa espressamente prevista dall’art. 9 L. n. 192/1998, si realizza attraverso l’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie.

L’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie si verifica quando un’impresa dominante costringe la controparte dipendente ad accettare clausole svantaggiose, alle quali essa non si sarebbe normalmente sottoposta in un contesto di mercato equo.

Come chiarito dalla giurisprudenza, tali condizioni non possono essere valutate isolatamente, ma devono essere lette alla luce del complessivo assetto del rapporto, dovendosi accertare se esse determinino uno squilibrio eccessivo e non giustificato tra diritti e obblighi delle parti.

In questa prospettiva, la nozione di “gravosità” rilevante ai sensi dell’art. 9 non coincide con la mera onerosità della prestazione, ma implica una alterazione significativa del sinallagma contrattuale, tale da incidere sulla libertà di autodeterminazione dell’impresa dipendente. La valutazione deve, pertanto, essere condotta in chiave funzionale, tenendo conto della causa concreta del contratto e del contesto economico-relazionale in cui esso si inserisce.

L’abuso emerge, in particolare, in presenza di assetti contrattuali che attribuiscono alla parte forte un potere di controllo penetrante sull’organizzazione dell’impresa dipendente, incidendo non solo sul contenuto economico del rapporto, ma anche sull’autonomia gestionale e decisionale dell’impresa debole, la quale viene in tal modo integrata nel ciclo produttivo o distributivo dell’impresa forte.

Sotto questo profilo, la giurisprudenza ha evidenziato che possono assumere rilievo abusivo, se inserite in un contesto di dipendenza economica, clausole che:

• attribuiscono alla parte forte poteri unilaterali di modifica delle condizioni contrattuali;
• impongono obblighi procedurali o organizzativi sproporzionati;
• limitano in modo significativo la possibilità per l’impresa dipendente di rivolgersi ad altri operatori o di riorganizzare autonomamente la propria attività.

• clausole risolutive espresse formulate in termini generici, le quali attribuiscono alla parte forte il diritto di sciogliere il vincolo in modo non adeguatamente circoscritto, introducendo un elemento di costante incertezza nella prosecuzione del rapporto e costituendo uno strumento di pressione negoziale.
• clausole che limitano o escludono la possibilità di cessione del credito, incidendo in modo significativo sulla capacità dell’impresa dipendente di accedere a forme di finanziamento o di gestire in modo flessibile la propria liquidità.

Tali clausole, pur non necessariamente illecite in sé considerate, possono concorrere – nel loro insieme – a determinare una struttura contrattuale asimmetrica, idonea a comprimere in modo significativo l’autonomia imprenditoriale della parte debole.

Il giudizio di abusività si collega, dunque, ai principi generali di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto (artt. 1175 e 1375 c.c.), i quali impongono un bilanciamento degli interessi delle parti e precludono l’utilizzo del potere contrattuale per finalità meramente opportunistiche o vessatorie.

Ne deriva che anche clausole formalmente legittime possono assumere rilievo abusivo quando, nel contesto di una relazione caratterizzata da dipendenza economica, si traducano in uno strumento di consolidamento e sfruttamento della posizione di superiorità contrattuale.

Tale fattispecie rileva non solo con riferimento alle condizioni contrattuali iniziali, ma anche nella fase esecutiva del rapporto. In tale prospettiva assumono rilievo le pratiche di rinegoziazione imposta, nelle quali l’impresa dominante utilizza la propria superiorità contrattuale per ottenere modifiche peggiorative delle condizioni economiche o operative del rapporto, senza un effettivo spazio negoziale per la controparte.

In particolare, rientrano nelle ipotesi di abuso di dipendenza economica i casi in cui l’impresa dominante, dopo avere indotto inizialmente un partner commerciale ad effettuare investimenti specifici, ne sfrutta la dipendenza, imponendo condizioni sempre più onerose e modificando unilateralmente le condizioni contrattuali senza una giustificazione oggettiva.

Ciò che caratterizza tali ipotesi non è tanto il contenuto delle nuove condizioni – le quali potrebbero, se considerate isolatamente, rientrare nelle fattispecie tipiche di cui all’art. 9, comma 2 – quanto la modalità attraverso cui esse vengono introdotte, ossia mediante un uso strumentale della posizione di dipendenza che svuota di sostanza il consenso dell’impresa dipendente.

Esempi di modifiche unilaterali che alterano l’equilibrio economico e organizzativo del rapporto, sono:

• variazioni dei volumi di fornitura o acquisto: l’imposizione di aumenti o riduzioni dei volumi originariamente concordati può incidere in modo significativo sulla struttura dei costi e sulla pianificazione produttiva dell’impresa dipendente; tali variazioni, quando decise unilateralmente dalla parte forte e senza un reale margine di negoziazione, costituiscono uno strumento di pressione economica che trasferisce rischi e oneri sulla parte debole, analogamente all’imposizione di servizi aggiuntivi;
• interruzioni temporanee delle prestazioni: sospensioni parziali e/o temporanee delle forniture o dei servizi, anche se formalmente legittime, possono compromettere la continuità produttiva e commerciale dell’impresa dipendente; in assenza di preavviso, motivazioni oggettive o alternative praticabili sul mercato, queste interruzioni si traducono in un aggravamento sistematico della posizione della parte debole, contribuendo al consolidamento di una dipendenza economica strutturale;
• modifiche organizzative non concordate: l’introduzione unilaterale di procedure, sistemi gestionali, requisiti logistici o altre modifiche organizzative può incidere profondamente sulla struttura operativa dell’impresa dipendente; quando tali modifiche non sono oggetto di reale negoziazione, comportano un ampliamento dei costi e dei rischi a carico della parte debole, in parallelo con l’imposizione di servizi aggiuntivi, alterando progressivamente l’equilibrio contrattuale complessivo.

In tutte queste ipotesi, l’abuso non risiede tanto nella natura delle prestazioni richieste, quanto nella modalità della loro introduzione, che si traduce in un’estensione progressiva e non negoziata del contenuto del rapporto, idonea a incidere sull’equilibrio economico e organizzativo dell’impresa dipendente, compromettendo, di conseguenza, la capacità di quest’ultima di pianificare la propria attività.

In questa prospettiva, l’abuso si configura come un fenomeno progressivo, il quale non si esaurisce in un singolo atto negoziale, ma si realizza attraverso una sequenza di condotte che, considerate nel loro insieme, determinano un aggravamento sistematico della posizione dell’impresa dipendente. Ciò impone un approccio valutativo unitario, volto a cogliere la dinamica complessiva del rapporto, piuttosto che i singoli episodi isolatamente considerati, in coerenza con i principi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto.

In tale ambito possono altresì assumere rilievo le condotte consistenti nell’imposizione o nell’attivazione di servizi aggiuntivi rispetto a quelli originariamente pattuiti, i quali comportino un ampliamento degli obblighi a carico dell’impresa dipendente senza un corrispondente adeguamento del sinallagma contrattuale.

Si tratta, in particolare, di ipotesi in cui l’impresa dominante introduce unilateralmente nuove prestazioni – di natura logistica, amministrativa, promozionale o tecnologica – la cui accettazione costituisce, di fatto, una condizione per la prosecuzione del rapporto commerciale.

3.3 L’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali e l’abuso del diritto di recesso

Un’altra frequente fattispecie di abuso di dipendenza economica, anch’essa espressamente prevista dall’art. 9 L. n. 192/1998, è costituita dall’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali.

La rilevanza di tale fattispecie si coglie in particolare nei rapporti di durata, nei quali la stabilità del vincolo contrattuale rappresenta un elemento essenziale per la programmazione dell’attività imprenditoriale dell’impresa dipendente. In tali contesti, l’interruzione del rapporto può incidere in modo significativo sulla struttura economica e organizzativa della parte debole, soprattutto ove questa abbia effettuato investimenti specifici difficilmente recuperabili.

Le ipotesi di recesso arbitrario da un rapporto di durata possono consistere:

• nel recesso ingiustificato o arbitrario da un contratto a tempo indeterminato;
• nella disdetta di un contratto a tempo determinato con rinnovo automatico alla scadenza;
• nel mancato rinnovo di un contratto sottoposto a termine finale scaduto.

L’elemento che caratterizza tali ipotesi consiste nel legittimo affidamento che sorge in capo all’impresa economicamente dipendente – divenuta tale proprio in virtù delle pregresse relazioni commerciali intrattenute con l’impresa relativamente dominante – circa la prosecuzione del rapporto contrattuale, o la conclusione di ulteriori contratti.

Per quanto concerne, in particolare, il recesso, in linea generale, le parti hanno la facoltà di recedere dal contratto nei casi previsti dalla legge o dal contratto stesso. Tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che, in presenza di una situazione di dipendenza economica, anche un recesso formalmente legittimo può integrare un abuso (e quindi essere illecito) qualora si ponga in contrasto con i principi di buona fede e correttezza e si traduca in un sacrificio sproporzionato per l’impresa dipendente.

In tale prospettiva, il controllo giudiziale non si limita alla verifica della sussistenza del potere di recesso, ma si estende alle modalità concrete con cui viene esercitato il recesso, in quanto occorre accertare se esso sia stato utilizzato in modo coerente con la funzione economico-sociale del contratto e con l’affidamento ingenerato nella controparte.

Occorre infatti verificare se vi è un’esigenza di mercato che giustifichi il recesso da parte dell’impresa dominante. Tale situazione ricorre ad es. nei seguenti casi:

• il contributo dell’impresa dipendente non è più giustificato dall’andamento del mercato;
• sul mercato si sono affacciati nuovi potenziali partner in grado di eseguire le stesse prestazioni a condizioni economiche o qualitative diverse e migliori;
• l’impresa dominante ha deciso di riorganizzarsi, dando vita, ad esempio, a un processo di integrazione verticale dell’attività.

In tali casi, il recesso è giustificabile sulla base di argomenti di efficienza allocativa o produttiva, e dunque viene esercitato in base a legittime ragioni imprenditoriali. Esso è pertanto lecito, purché venga comunque esercitato con congruo preavviso, idoneo a consentire la riorganizzazione dell’attività dell’impresa dipendente;

Tuttavia, se l’impresa dominante ha ingenerato nella controparte commerciale un affidamento sulla possibilità di ammortizzare gli investimenti effettuati, vi è comunque il diritto dell’impresa dipendente alla prosecuzione del contratto per un tempo utile ad ammortizzare l’investimento, in base ai principi generali di buona fede e correttezza cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.

3.4 La compressione dei margini economici e il trasferimento del rischio d’impresa

Un’ulteriore e significativa forma di abuso di dipendenza economica si manifesta attraverso la compressione dei margini economici dell’impresa dipendente e il correlato trasferimento su quest’ultima del rischio d’impresa.

Tale fenomeno, pur non essendo espressamente tipizzato dall’art. 9, comma 2, l. n. 192/1998, rientra pacificamente nell’ambito applicativo della norma, in quanto espressione di uno squilibrio contrattuale idoneo a incidere in modo sostanziale sull’equilibrio economico del rapporto.

In questa prospettiva, la giurisprudenza ha chiarito che l’abuso può consistere anche in condotte volte ad appropriarsi del margine economico della controparte o a trasferire su di essa costi e rischi che, secondo la fisiologia del rapporto, dovrebbero essere distribuiti tra le parti.

Il profilo patologico emerge, in particolare, quando la parte forte impone condizioni economiche tali da rendere l’esecuzione del contratto strutturalmente non remunerativa per l’impresa dipendente, costringendola a operare in condizioni di marginalità estrema o addirittura in perdita. In tali ipotesi, l’equilibrio sinallagmatico risulta alterato non già per effetto di una fisiologica dinamica negoziale, ma in conseguenza di una posizione di forza che consente a una delle parti di determinare unilateralmente le condizioni economiche del rapporto.

Sotto il profilo funzionale, tale dinamica si traduce in una forma di etero-direzione economica dell’attività dell’impresa dipendente, la quale si trova a sostenere costi operativi, organizzativi o normativi non adeguatamente compensati dal corrispettivo contrattuale. Ne deriva una sostanziale deresponsabilizzazione economica della parte forte, la quale riesce a esternalizzare il rischio d’impresa sulla controparte, mantenendo per sé i benefici derivanti dal rapporto.

In questa chiave, la compressione dei margini non può essere valutata in modo meramente quantitativo, ma deve essere analizzata alla luce del contesto complessivo del rapporto, tenendo conto, tra l’altro, dei seguenti fattori:

• la quota di fatturato derivante dal rapporto commerciale;
• la struttura dei costi dell’impresa dipendente;
• gli investimenti specifici effettuati in funzione del rapporto.

Il giudizio di abusività si collega, ancora una volta, ai principi di buona fede e correttezza, i quali impongono un equo contemperamento degli interessi delle parti e precludono l’imposizione di condizioni tali da svuotare di contenuto economico la prestazione della controparte.

In tale prospettiva, l’abuso si configura non solo quando il prezzo o il corrispettivo siano manifestamente sproporzionati, ma anche quando l’assetto complessivo del rapporto determini una distribuzione dei rischi contrattuali irragionevolmente sbilanciata, tale da incidere sulla sostenibilità economica dell’attività dell’impresa dipendente.

3.5 L’imposizione di vincoli di esclusiva e la limitazione dell’autonomia commerciale

Un’altra forma ricorrente di abuso di dipendenza economica si manifesta attraverso l’imposizione di vincoli contrattuali che limitano la libertà dell’impresa dipendente di operare sul mercato, in particolare mediante clausole di esclusiva, di non concorrenza o di approvvigionamento obbligatorio.

Tali clausole non sono di per sé illecite, potendo rispondere a esigenze di coordinamento della filiera o di tutela degli investimenti. Tuttavia, esse possono assumere rilievo abusivo quando, inserite in un contesto di dipendenza economica, determinino una chiusura sostanziale degli sbocchi commerciali dell’impresa dipendente.

Il profilo patologico emerge in particolare quando:

• l’esclusiva sia generalizzata o di lunga durata, senza adeguate contropartite;
• impedisca all’impresa dipendente di diversificare la propria clientela o i propri fornitori;
• si accompagni ad altri elementi di squilibrio (es. prezzi imposti e/o margini compressi).

La valutazione di abusività deve, pertanto, essere condotta alla luce della funzione economica della clausola, verificando se essa risponda a esigenze oggettive del rapporto ovvero se si traduca in uno strumento di chiusura del mercato e di stabilizzazione della dipendenza. In tale prospettiva, l’esclusiva può assumere rilievo abusivo non solo quando impedisca in via assoluta l’accesso ad alternative, ma anche quando contribuisca, in combinazione con altri fattori, a rendere tali alternative economicamente non praticabili.

Ne deriva che il giudizio sull’abuso richiede un’analisi complessiva del rapporto, nella quale la clausola di esclusiva viene valutata non isolatamente, ma in relazione al contesto economico e contrattuale in cui si inserisce, al fine di accertare se essa determini una compressione incompatibile con i principi di buona fede e correttezza.

4. Abuso di dipendenza economica e mercati digitali

Il comma 1 dell’art. 9 della L. n. 192/1998, così come modificato dalla L. n. 118/2022, prevede che, salvo prova contraria, si presume la dipendenza economica nel caso in cui un’impresa utilizzi i servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale che ha un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, anche in termini di effetti di rete o di disponibilità dei dati.

La qualifica di «determinante» per raggiungere gli utenti finali o i fornitori letteralmente significa che, senza tali servizi di piattaforma di base, l’impresa non può raggiungere, se non a condizioni economicamente soddisfacenti, gli utenti finali o i fornitori, analogamente alla possibilità di reperire sul mercato alternative soddisfacenti, che l’art. 9, primo comma, l. n. 192/1998, indica come elemento tipico del rapporto di dipendenza economica.

Il «ruolo determinante» cui si riferisce la norma non sembra coincidere con l’elemento centrale della fattispecie costitutiva della dipendenza economica, in quanto sembra riferibile ad un intero mercato (senza, dunque, necessità di provare una dipendenza economica individuale, che è invece il fatto presunto).

Occorre pertanto dimostrare che, per un’impresa ragionevolmente efficiente, l’accesso ai servizi della piattaforma digitale di cui si tratta costituisce una scelta economicamente necessitata (anche se ciò non esclude che pur sia possibile il ricorso a qualche altra piattaforma alternativa, dotata di minore presenza nel mercato, o alla vendita online su un proprio sito, o ad altre modalità commerciali). Invece, la prova contraria, che può esser data dalla piattaforma convenuta in giudizio, dovrà riguardare il rapporto bilaterale intercorrente con la parte attrice, e quindi la concreta possibilità di que­st’ultima di reperire alternative nel mercato.

Il comma 2 della medesima norma prevede altresì che le pratiche abusive realizzate dalle piattaforme digitali di cui sopra possono consistere anche nel fornire informazioni o dati insufficienti in merito all’ambito o alla qualità del servizio erogato e nel richiedere indebite prestazioni unilaterali non giustificate dalla natura o dal contenuto dell’attività svolta, ovvero nell’adottare pratiche che inibiscono od ostacolano l’utilizzo di diverso fornitore per il medesimo servizio, anche attraverso l’applicazione di condizioni unilaterali o costi aggiuntivi non previsti dagli accordi contrattuali o dalle licenze in essere.

La norma, allo scopo di ampliare la possibilità di intervento delle autorità nazionali nei confronti del potere di mercato delle grandi piattaforme digitali, stabilisce quindi una presunzione di dipendenza economica dell’impresa che utilizzi i servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale che abbia un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, prevedendo delle ulteriori ipotesi tipizzate di abuso, configurate con specifico riguardo alle piattaforme digitali, che si aggiungono a quelle già previste nel testo originario dell’art. 9, L. n. 192/1998.

Le nuove ipotesi di abuso riferite alle piattaforme digitali – le quali sono anch’esse da considerare non tassative – sono le seguenti:

• fornire informazioni o dati insufficienti in merito all’ambito o alla qualità del servizio erogato; la previsione degli obblighi informativi de­v’essere interpretata alla luce dello scopo generale della norma sul divieto di abuso di dipendenza economica e quindi non può essere applicata per sanzionare qualsiasi difetto di trasparenza, ma solo quelle omissioni informative che comportino un eccessivo squilibrio nel rapporto contrattuale fra le parti (così come accade per le omissioni informative nei rapporti pubblicitari).
• richiedere indebite prestazioni unilaterali non giustificate dalla natura o dal contenuto dell’attività svolta; si tratta dei c.d. tying contracts 
• adottare pratiche che inibiscono od ostacolano l’utilizzo di diverso fornitore per il medesimo servizio; si tratta delle c.d. clausole escludenti a danno di concorrenti.

La norma interferisce con il Regolamento UE/2022/1925 del 14 settembre 2022 relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale (Digital Markets Act o DMA), che si applica solo alle piattaforme che superano certe soglie dimensionali, stabilite dall’art. 3 DMA (c.d. gatekeeper).  

Ai sensi dell’art. 1 par. 6 lett. b, DMA, le norme nazionali in materia di concorrenza che vietano comportamenti unilaterali diversi dall’abuso di posizione dominante – come nel caso dell’art. 9 L. 192/1998 – si applicano solo alle piattaforme che non siano designate come gatekeeper dalla Commissione, mentre per queste ultime tali norme possono applicarsi solo se prevedono ulteriori obblighi rispetto a quelli già sanciti dal DMA, cioè norme di condotta diverse rispetto a quelle già sancite dal DMA.

Data la prevalenza del regolamento europeo nella gerarchia delle fonti, la disciplina interna sull’abuso di dipendenza economica ha, nei confronti delle grandi piattaforme digitali dichiarate gatekeeper ai sensi del DMA, un’applicazione solamente residuale, mentre conserva una sua funzione con riferimento alle piattaforme digitali che non superano le soglie richieste per essere dichiarate gatekeeper ai sensi del DMA.

5. I rimedi a tutela dell’impresa che subisce l’abuso

5.1 La nullità del patto

Ai sensi dell’art. 9, co. 3, L. n. 192/1998, l’impresa in stato di dipendenza economica, ove subisca un abuso, può attivare diversi strumenti di tutela.

In primo luogo, qualora l’abuso si concretizzi all’interno del rapporto contrattuale, la norma prevede la nullità del patto che ne rappresenta la manifestazione.

Poiché la nullità mira essenzialmente a proteggere l’impresa dipendente che ha subito l’imposizione di condizioni inique, secondo l’opinione prevalente essa rientra nella categoria delle invalidità cd. di protezione; di conseguenza, si tratta di una nullità parziale -ovvero circoscritta alla clausola abusiva, e tale da non estendersi all’intero contratto – e la legittimazione a far valere la stessa è ristretta alla sola parte vittima dell’abuso, ovvero l’impresa dipendente.

Tuttavia, non sempre il rimedio della nullità è tale da soddisfare gli interessi dell’impresa dipendente vittima dell’abuso. Invero, la nullità può essere rilevante nei casi in cui l’abuso si concretizza nell’imposizione al contraente debole di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, attraverso un accordo modificativo delle condizioni contrattuali inizialmente equilibrate, che quest’ultimo si trova costretto ad accettare proprio in virtù della situazione di dipendenza economica derivante dal contratto originario stipulato con la controparte forte. Tuttavia, tale rimedio non è altrettanto utile nelle ipotesi in cui la condotta abusiva è realizzata al di fuori del contratto, come nei casi di rifiuto di vendere o di comprare, o di interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in essere tra le parti, dato che in tali casi, mancando una pattuizione che costituisca manifestazione dell’abuso, la nullità non può operare.

In ogni caso, una volta accertata la nullità della pattuizione che realizzi un abuso di dipendenza economica, il giudice, secondo l’opinione prevalente, non ha il potere di ricondurre il regolamento contrattuale “abusivo” a equità, attraverso una propria determinazione “sostitutiva” di quest’ultimo. Non è infatti consentito all’autorità giudiziaria “riscrivere” il contenuto dell’accordo ritenuto abusivo, sostituendo le condizioni economiche e contrattuali ritenute “inique” con altre reputate sufficientemente equilibrate.

5.2 Il risarcimento del danno 

L’impresa vittima di abuso ha diritto al risarcimento del danno subito, come espressamente previsto dall’art. 9 comma 3 L. n. 192/1998.

Ai fini della quantificazione del danno subito dall’impresa dipendente, assumono rilievo, nel caso di interruzione arbitraria della relazione commerciale, i costi sostenuti per investimenti dedicati irrecuperabili – che rilevano sotto il profilo del danno emergente – e il mancato utile che gli investimenti avrebbero prodotto ove la relazione fosse proseguita, dato che la mancata reddittività dell’investimento è conseguenza immediata e diretta dell’illecito.

Tuttavia, anche il risarcimento per equivalente si rivela spesso insufficiente a garantire una tutela realmente efficace all’impresa dipendente. La funzione del risarcimento è infatti è essenzialmente compensativa e mira esclusivamente a riparare il pregiudizio subito dall’impresa dipendente, ma non garantisce la realizzazione dell’interesse originario sotteso al rapporto economico. Nei casi in cui l’impresa vittima dell’abuso non sia in grado di reperire alternative valide sul mercato, il risarcimento per equivalente non è idoneo a scongiurarne l’uscita dal mercato, specialmente nelle ipotesi in cui lo stato di dipendenza è strettamente correlato alla permanenza in esso dell’impresa dipendente.

Analogamente, anche il risarcimento in forma specifica, previsto dall’art. 2058 c.c., non appare in grado di offrire una tutela adeguata, poiché, pur rappresentando una diversa declinazione del rimedio risarcitorio, presuppone comunque l’accertamento di un danno ingiusto da risarcire, il cui onere probatorio grava interamente sull’impresa che ha subito l’abuso. Ciò significa che, qualora l’impresa dipendente non sia in grado di dimostrare il danno concretamente subito, le è precluso l’accesso alla tutela risarcitoria in forma specifica, nonostante la presenza di una condotta abusiva.

5.3 L’azione inibitoria

Un rimedio più efficace per l’impresa vittima di abuso di dipendenza economica è costituito dall’azione inibitoria, espressamente menzionata dall’art. 9 della L. n. 182/1998.

L’azione inibitoria – che può essere esercitata anche in via cautelare urgente, ai sensi dell’art. 700 C.p.c. – costituisce il rimedio centrale nella disciplina dell’abuso di dipendenza economica, permettendo di contrastare comportamenti abusivi che, pur in assenza di un rapporto contrattuale, possono compromettere la concorrenza e la libertà di iniziativa economica dell’impresa dipendente.

Infatti, il rimedio inibitorio, a differenza di quello risarcitorio, prescinde dal verificarsi di un danno per l’impresa dipendente, in quanto diretto ad offrire tutela a fronte di una pura e semplice violazione di legge; pertanto, la tutela inibitoria presuppone soltanto la presenza di un mero illecito, determinato dalla condotta realizzata dall’impresa dominante in violazione del divieto di cui all’art. 9 della Legge n. 192/98.

In particolare, l’inibitoria può essere richiesta per impedire l’interruzione arbitraria di rapporti consolidati, soprattutto quando questi abbiano generato un affidamento legittimo nell’impresa dipendente; in tali casi, il giudice può così dichiarare l’esistenza di un obbligo a contrarre con l’impresa dipendente in capo all’impresa dominante, e ordinare la prosecuzione del rapporto per un periodo sufficiente ad ammortizzare l’investimento effettuato dall’impresa dipendente.

Peraltro, qualora l’obbligo a contrarre abbia ad oggetto prestazioni di fare infungibili, essendo lo stesso incoercibile – cioè non suscettibile di esecuzione forzata – l’impresa dipendente potrà soltanto ricorrere allo strumento di coercizione indiretta rappresentato dalla c.d. penalità di mora, di cui all’art. 614-bis C.p.c., che il giudice può stabilire al fine di indurre l’impresa dominante ad adempiere all’obbligo di contrarre.

6. L’abuso di dipendenza economica a rilevanza concorrenziale: il ruolo dell’AGCM

Gli effetti negativi derivanti da un abuso di dipendenza economica possono estendersi oltre il singolo rapporto contrattuale da cui originano, andando a incidere su interessi economici più ampi e complessi, fino a compromettere o alterare il normale funzionamento della concorrenza all’interno di un determinato mercato. Per questo motivo, il legislatore ha attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) il compito di applicare direttamente il divieto previsto dal primo comma dell’articolo 9 della L. n. 192 del 1998.

L’art. 9, comma 3-bis della L. n. 192/1998 stabilisce infatti che l’abuso di dipendenza economica ricade nella competenza dell’AGCM, qualora lo stesso abbia una “rilevanza concorrenziale”. Alle competenze affidate al giudice civile nell’ambito delle controversie tra privati (private enforcement), è stato quindi affiancato un meccanismo di intervento pubblico (public enforcement), per tutelare in modo più ampio l’interesse generale legato alla salvaguardia della concorrenza dinamica nei mercati.

L’intervento dell’AGCM in materia non mira a tutelare il contraente debole in quanto tale (funzione che resta di competenza dell’autorità giudiziaria), in quanto l’Autorità agisce unicamente laddove l’abuso generi effetti pregiudizievoli sull’equilibrio concorrenziale del mercato. In altri termini, l’AGCM protegge l’impresa economicamente dipendente solo se ciò è funzionale a garantire la vitalità del sistema competitivo, promuovendo innovazione e investimenti. L’obiettivo primario dell’intervento pubblico non è infatti riequilibrare il potere contrattuale tra le parti, bensì evitare che pratiche sleali possano compromettere la capacità di sopravvivenza e crescita delle imprese meno strutturate.

Per legittimare l’intervento dell’Autorità occorre quindi che l’abuso dell’altrui dipendenza economica produca effetti al di là del singolo rapporto negoziale e abbia ricadute apprezzabili sul mercato di riferimento. In questo senso, l’intervento in materia dell’AGCM consente di perseguire condotte che, seppur rilevanti da un punto di vista concorrenziale, non presentano tutti i requisiti costitutivi dell’abuso di posizione dominante. In particolare, esso trova spazio applicativo:

• nei confronti di quelle imprese che, pur non essendo dominanti in senso assoluto, sono comunque in grado di determinare, in virtù della posizione di rilievo (o verticale) detenuta nel mercato di riferimento, effetti negativi sul corretto dispiegarsi della concorrenza;
• in tutti quei casi in cui la definizione del mercato rilevante necessaria per il riconoscimento di una dominanza di tipo assoluto è incerta o contestabile.

Il procedimento amministrativo davanti all’AGCM per i casi a rilievo concorrenziale e quello giudiziale davanti al giudice ordinario, per i casi a rilievo solo negoziale prevedono due modalità di tutela concorrenti e non alternative; gli stessi possono quindi correre parallelamente, in ragione della diversità degli interessi tutelati (interesse meramente privatistico, nella controversia dinanzi al giudice ordinario; interesse pubblicistico, di tutela della concorrenza e del mercato, nel procedimento dinanzi all’Autorità).

L’ac­cer­tamento del presupposto per l’intervento dell’AGCM non è apparso finora semplice, tant’è vero che l’Autorità, per molti anni, si è astenuta dall’applicare la norma, che è stata poi improvvisamente rivalutata, a partire dalla fine del 2018, quando l’Autorità ha avviato una serie di procedimenti, aventi ad oggetto condizioni contrattuali applicate in maniera ripetitiva e indiscriminata a un numero elevato di imprese, prive di potere negoziale rispetto alla parte “forte” del rapporto (v. par. 6.1).

Il public enforcement dell’abuso di dipendenza economica può interagire in modo efficace con i rimedi civilistici tradizionali, contribuendo ad aumentare il grado di effettività della tutela riconosciuta dall’ordinamento all’impresa debole. Il potere di intervento dell’AGCM è infatti esercitabile anche d’ufficio, l’impresa segnalante ha la possibilità di restare anonima (per evitare possibili ritorsioni) e non si applica l’onere rigoroso della prova (sia della situazione di dipendenza economica che del suo sfruttamento abusivo) che caratterizza il processo civile, dato che l’Autorità può ricercare autonomamente e senza la cooperazione dell’impresa dominante tutti gli elementi ritenuti rilevanti nella fattispecie, avvalendosi anche degli strumenti inquisitori e autoritativi che la legge le attribuisce (come le ispezioni e le richieste di informazioni assistite da sanzioni in caso di mancata o inadeguata risposta).

L’AGCM può adottare una serie di misure incisive, che vanno dalla diffida all’eliminazione della condotta abusiva, all’irrogazione di sanzioni pecuniarie (che possono arrivare fino al 10% del fatturato totale realizzato a livello mondiale), fino alla sospensione temporanea dell’attività d’impresa nei casi più gravi o reiterati.

Nei procedimenti di abuso di dipendenza economica a rilevanza concorrenziale, la parte indagata può – come spesso in effetti accade – presentare impegni, in modo da superare le censure di abusività sollevate dall’Autorità ed ottenere così la chiusura “premiale” del procedimento, senza accertamento di infrazioni e senza irrogazioni di sanzioni, come accade per le altre infrazioni al diritto antitrust.

In questa ipotesi, l’impresa propone un nuovo regolamento contrattuale sostitutivo di quello reputato iniquo e distorsivo delle dinamiche concorrenziali dall’AGCM. Nella fase di negoziazione in ordine al contenuto degli impegni è spesso la stessa Autorità a “suggerire” il tipo di modifica che essa reputa congrua. 

Se l’AGCM ritiene, in fase di valutazione preliminare, che i rimedi proposti dall’impresa per rimuovere i profili anticoncorrenziali non sono manifestamente infondati, dispone la pubblicazione dei rimedi nel proprio sito; in questo modo i terzi interessati possono valutare essi stessi i rimedi e eventualmente inviare le proprie osservazioni all’AGCM entro il termine di 30 giorni (c.d. market test). Sulla base delle osservazioni dei terzi, l’impresa può anche modificare gli impegni presentati in precedenza. Gli impegni, una volta formalmente accolti dall’Autorità, sono poi oggetto di monitoraggio; in caso di violazione, l’Autorità può irrogare sanzioni significative.

6.1 I procedimenti davanti all’AGCM per abuso di dipendenza economica

Come accennato, per molto tempo l norma di cui al comma 3-bis dell’art. 9 L. 192/1998 è rimasta sostanzialmente inattuata, in quanto l’AGCM non ha utilizzato il potere di intervento conferitole dalla legge per i casi di abuso di dipendenza economica aventi rilevanza concorrenziale.

A partire dal 2018, l’Autorità ha cominciato ad avviare una serie di procedimenti di abuso di dipendenza economica, utilizzando le prerogative di public enforcement riconosciute dalla menzionata norma.

Nella quasi totalità dei casi, queste istruttorie si sono chiuse con impegni, ovvero con obbligazioni della parte forte che sono state rese definitive nel provvedimento finale dell’Antitrust, senza accertamento di infrazione, e senza sanzione.

6.1.1 Il caso “McDonald’s”

Nel caso “McDonald’s”, alcuni affiliati o ex affiliati di McDonald’s Italia, rimasti anonimi, avevano segnalato una serie di condotte abusive in ognuna delle fasi di contatto con i franchisee.

in fase pre-contrattuale, i segnalanti lamentavano anzitutto una condizione di forte carenza informativa, in quanto essi avevano avuto la possibilità di visionare il contratto soltanto in occasione della stipula dello stesso presso lo studio di un Notaio; segnalavano inoltre che l’aspirante franchisee era tenuto a svolgere un periodo preliminare di formazione, a proprie spese e senza alcuna garanzia di ottenere poi la qualifica di affiliato e senza disporre delle necessarie informazioni economico-finan­ziarie in ordine alle condizioni che regoleranno il rapporto contrattuale (in caso di esito positivo della fase di formazione), alle quali l’affiliato doveva però sottostare, senza avere alcun potere di integrazione o modifica.

Secondo l’Autorità, tale investimento specifico pre-contrattuale (tra gli altri imposti in via preventiva agli aspiranti affiliati), insieme con l’impossibilità di recuperarne i costi in caso di cessazione del rapporto, rendeva l’aspirante affiliato sostanzialmente privo di adeguate alternative, generando un effetto di lock-in ancor prima che il richiedente possa avere contezza delle condizioni che regoleranno l’ipotetico ingresso nella rete distributiva.

Nella fase negoziale, l’AGCM ha contestato l’imposizione di condizioni estremamente gravose e fortemente limitative della libertà imprenditoriale degli affiliati, quali in particolare:

• l’obbligo di rinuncia a qualsiasi indennizzo per la perdita dell’avviamento, disposta peraltro da una clausola di non agevole comprensione;
• l’imposizione di numerose ed economicamente gravose feesche l’affiliato doveva sostenere per poter entrare a far parte della rete McDonald’s (una entry fee, da cumularsi ad una fideiussione bancaria e ad un’ulteriore extra fee, richiesta una tantum in fase di subentro nel rapporto, a titolo di compenso per l’avviamento ricevuto, derivante dalla precedente gestione della medesima attività, una royalty periodica non inferiore al 4% sul fatturato annuale globale, e un’ulteriore royalty  sotto forma di “contributo non inferiore al 4% del fatturato lordo mensile per finalità promozionali e pubblicitarie);
• l’obbligo dell’affiliato, nell’esercizio della propria attività, di tenere conto dei prezzi consigliati da McDonald’s; previsione che però, nella concreta dinamica del rapporto contrattuale, si traduceva nell’azzeramento di ogni margine di autonomia nella determinazione dei prezzida praticare al pubblico, senza che siano tenuti in considerazione neppure il contesto socio-economico di riferimento e l’ubicazione specifica dei singoli ristoranti.

L’affiliato che non volesse attenersi alle condizioni contrattuali standard caratterizzate dall’eccessivo squilibrio di diritti e obblighi non veniva considerato idoneo ad acquisire in gestione altri ristoranti e, nei casi più gravi (di reiterata violazione delle condizioni negoziali), subiva la risoluzione del contratto di affiliazione.

Nella fase successiva alla cessazione del rapporto contrattuale, agli affiliati era precluso il recupero degli investimenti specifici effettuati, in quanto, oltre al già menzionato obbligo di rinuncia ai diritti di indennizzo per qualunque causa di cessazione del contratto, gli stessi non potevano recuperare anche quanto investito per beni materiali specificamente customizzati. Gli affiliati erano infatti  sostenere investimenti specifici, consistenti nel dotarsi, a proprie spese, di strutture e arredi plasmati sulle esigenze e indicazioni particolari fornite da McDonald’s; al momento della conclusione del contratto, l’affiliato si trovava nell’impossibilità di riconvertire ad altro uso tali beni ed era pertanto costretto a perdere l’investimento per essi sostenuto o, in alternativa, a rivendere i beni alla stessa McDonald’s al Book Value, valore irrisorio che non consentiva alcun effettivo recupero dell’investimento effettivamente sostenuto.

Viceversa, a McDonald’s era garantita l’acquisizione di un extra-profitto a spese dell’affiliato, in quanto, esercitando l’opzione di ri-acquisto, l’affiliante poteva rivendere locali e attrezzature a nuovi affiliati, ottenendo così un ulteriore (e duplice) guadagno: da un lato, attraverso il differenziale di prezzo sugli investimenti effettuati dall’affiliato uscente; dall’altro, incassando i (nuovi) costi di avviamento versati dall’affiliato entrante, oltre al corrispettivo per l’acquisto delle attrezzature.

Considerando complessivamente la condotta dell’affiliante (pre-contrat­tuale; in pendenza di contratto; e post contrattuale) l’Autorità ha ravvisato non solo gli elementi sintomatici di un eccessivo squilibrio contrattuale sul piano civilistico, ma anche un’alterazione sistematica di rapporti economici nell’ambito dell’intera rete di affiliazione, tale da tradursi in un abuso di dipendenza economica rilevante dal punto di vista concorrenziale.

L’Autorità è giunta a tale conclusione attraverso la valutazione dell’effetto combinato di vari elementi, tra i quali la durata delle condotte, l’obbligo degli affiliati di sostenere ingenti investimenti specifici e la diversa posizione di mercato delle parti in causa (da un lato McDonald’s, leader nel mercato di riferimento e con una posizione molto vicina alla dominanza assoluta; e, dall’altro, aspiranti affiliati, normalmente privi del benché minimo potere negoziale).

La difficoltà di reperire sul mercato alternative economicamente soddisfacenti, insieme con l’esigenza di non perdere il costo sostenuto per la formazione preliminare, induceva i franchisee ad accettare i termini del contratto di affiliazione predisposti unilateralmente dall’affiliante anche senza avere contezza del suo contenuto. Si produceva quindi un duplice effetto di lock-in, generato dagli ingenti costi richiesti per l’ingresso nella rete di affiliazione e dalle perdite non recuperabili sottese all’eventuale uscita dalla medesima.

Secondo l’Autorità, le gravose condizioni imposte da McDonald’s ai propri affiliati non erano giustificate da punto di vista razionale ed economico-imprenditoriale, non essendo essenziali ai fini della tutela del brand o dell’organizzazione del network. Essendo state sistematicamente praticate nei confronti della generalità degli affiliati, esse avevano rilevanza anche concorrenziale, in quanto suscettibili di incidere negativamente sia sulla concorrenza intrabrand (impedendo ai singoli ristoranti, tramite l’imposizione di rigide clausole di determinazione dei prezzi al pubblico, di concorrere tra loro), che sulla concorrenza interbrand (McDonald’s otterrebbe indebiti vantaggi a scapito degli affiliati, generati peraltro dagli investimenti specifici da essi sostenuti).

McDonald’s ha presentato un serie di impegni, volti a modificare i profili delle condotte contestate e a eliminare dal proprio contratto standard di franchising le clausole ritenute dall’Autorità come eccessivamente squilibrate. Ad esito del market test, McDonald’s ha integrato e in parte modificato gli impegni proposti, al fine di superare le residue preoccupazioni di carattere concorrenziale.

Il 30 giugno 2022 l’Autorità ha chiuso il procedimento accettando gli impegni proposti da McDonald’s (così come modificati e integrati ad esito del market test), i quali sono stati ritenuti complessivamente idonei a rimuovere le preoccupazioni concorrenziali derivanti dai profili di abuso di dipendenza economica ipotizzati nell’atto di avvio, anche tenuto conto del fatto che il nuovo standard contrattuale sarebbe stato esteso anche a tutti i contratti precedentemente stipulati.

6.1.2 Il caso “Benetton”

Altro caso interessante, anch’esso nell’ambito dei rapporti di franchising, ha visto coinvolto il gruppo Benetton. Un ex-affiliato che aveva cessato la propria attività ha segnalato all’Autorità di avere subito forti limitazioni della propria libertà economica, consistenti nell’imposizione di condizioni contrattuali inique relative al riassortimento automatico delle merci, alle modalità e tempistiche della loro consegna e restituzione, nonché alla forte limitazione delle garanzie invocabili.

Quanto al primo punto, secondo il segnalante il franchisor aveva previsto nel contratto standard di affiliazione una clausola di riassortimento automatico delle merci che operava indipendentemente da qualsiasi ordine da parte del rivenditore, e che, pur essendo astrattamente diretta a garantire il mantenimento di adeguate scorte dei prodotti che maggiormente incontrano le preferenze dei consumatori, era in realtà funzionale a trasferire il costo dell’invenduto dall’affiliante al rivenditore.

Per quanto concerne invece le modalità e le tempistiche di consegna delle merci, il contratto prevedeva che le proposte di acquisto merci dell’affiliante fossero irrevocabili per 10 mesi; ciò, unitamente alla menzionata clausola di riassortimento automatico, limitava fortemente l’autonomia imprenditoriale e organizzativa del rivenditore, riducendo drasticamente la possibilità di adeguare gli ordinativi alle reali esigenze rilevate nei punti vendita, legate anche alla stagionalità.

Tale autonomia veniva ulteriormente ridimensionata da altre clausole standard, in base alle quali i termini di consegna delle merci per l’affiliante erano meramente indicativi, Benetton si riservava (in alternativa all’esecuzione) di chiedere la risoluzione del contratto qualora l’affiliato rifiutasse di ricevere anche solo una parte delle merci, e l’affiliato non poteva dedurre come giustificato motivo del ritardo o della sospensione del pagamento la pendenza di reclami o la richiesta di garanzie sulle merci medesime.

Tali clausole, combinate a una serie di ulteriori oneri imposti agli affiliati, generavano uno squilibrio eccessivo nei rapporti tra Benetton e i suoi distributori, per i quali era molto difficile, se non impossibile, rinvenire sul mercato alternative soddisfacenti. In definitiva, il gruppo Benetton aveva strutturato un’organizzazione aziendale esclusivamente in funzione delle proprie esigenze.

Sulla base della denuncia dell’ex affiliato, nell’ottobre 2020 l’AGCM ha aperto un’istruttoria, sostenendo che la condotta di Benetton poteva costituire un abuso di dipendenza economica, rilevante ai fini della tutela della concorrenza. Come nel caso McDonald’s, l’Autorità ha ritenuto che gli effetti distorsivi di tali condotte, derivanti dall’imposizione di un regolamento contrattuale standardizzato e applicabile a tutti i franchisee, non si limitavano al singolo rapporto contrattuale, ma si riverberavano sul mercato di riferimento anche in virtù dell’esten­sione della rete distributiva gestita da Benetton, della forza del relativo marchio e infine, della posizione di sicuro rilievo dallo stesso detenuto nel mercato di riferimento.

Anche in questo caso, Benetton ha presentato una proposta di impegni, accettando di modificare il proprio contratto di franchising, limitando il proprio diritto di risolvere il contratto per giusta causa in determinate circostanze (ad es. escludendo tale diritto in caso di mancato pagamento da parte dell’affiliato di somme non direttamente connesse al contratto di franchising; e, per quanto riguarda il caso di mancato adempimento degli obblighi di pagamento previsti dal contratto di franchising, facendo precedere la risoluzione da una procedura specifica), di eliminare le disposizioni che secondo l’AGCM potevano essere interpretate come un obbligo di acquisto minimo per l’affiliato (ad esempio, budget stagionali, riassortimento automatico) e di inserire alcune disposizioni in favore dell’affiliato (ad es. il diritto dell’affiliato di rivendere gli arredi all’affiliante alla fine del rapporto, a condizioni di prezzo prestabilite, o il diritto dell’affiliato di risolvere l’accordo con un preavviso, dopo la fine del primo anno).

Gli impegni di Benetton, dopo essere stati resi pubblici e sottoposti a market test, sono stati accettati dall’AGCM con provvedimento del 31 gennaio 2023, con il quale il procedimento è stato chiuso senza l’irrogazione di sanzioni a carico di Benetton.

A tre anni di distanza, nel maggio 2026 l’AGCM, a seguito della segnalazione di alcune società affiliate, ha avviato una nuova istruttoria, contestando a Benetton di non aver rispettato gli impegni presi, in particolare riguardo all’autonomia commerciale dei rivenditori. Secondo l’Autorità, le condizioni imposte da Benetton sembrano limitare la libertà degli affiliati nella gestione degli ordini e assortimenti, influenzando in modo unilaterale la loro attività e condizionando di fatto le scelte commerciali degli affiliati. Benetton avrebbe pertanto dato attuazione solo parziale o meramente formale agli impegni, continuando, nella prassi operativa, ad attuare le medesime condotte già oggetto di indagine. L’esito del nuovo procedimento è atteso entro il 30 novembre 2027.

6.1.3 Il caso “Original Marines”

Altro caso di abuso di dipendenza economica a rilievo concorrenziale avviato dall’Autorità nel settore del franchising ha coinvolto la catena Original Marines, la quale gestisce l’omonima rete distributiva operante nel settore dell’abbigliamento. Il caso presenta diversi punti in comune con quello di Benetton in quanto si trattava, nel medesimo tipo di contratto e nel medesimo settore merceologico, di un’analoga fattispecie di abuso di dipendenza economica perpetrata dal franchisor nei confronti della generalità dei franchesee appartenenti alla propria rete distributiva.

Molti dei segnalanti erano ex affiliati in sofferenza, ai quali Original Marines aveva offerto di rilevare il negozio, previo pagamento dei debiti pregressi. In tali particolari frangenti, secondo l’Autorità, l’affiliato risentiva di quell’assenza di alternative tipica di una situazione di dipendenza economica, posto che la condizione di sofferenza finanziaria aveva reso estremamente difficile reperire reali alternative sul mercato.

Il sistema Original Marines era fondato sul trasferimento del rischio d’impresa sugli affiliati e sul contestuale accentramento delle scelte imprenditoriali totalmente in capo al franchisor: a tal riguardo i segnalanti evidenziavano che l’affiliante disponeva di un sistema di controllo informatico centralizzato di monitoraggio sull’attività dei singoli punti vendita, che gli consentiva di esercitare un’indebita ingerenza sull’attività gestoria e nell’esercizio di tutta una serie di prerogative e facoltà che di norma spettavano invece, agli affiliati.

Gli affiliati erano tenuti alla progettazione e all’allestimento del punto vendita a proprie spese, in base allo specifico format definito dall’affiliante, a pena di risoluzione del contratto; inoltre, alla cessazione del contratto, tali allestimenti avrebbero potuto esser trattenuti dal franchisee solo laddove il franchisor non avesse esercitato il potere di acquistarli, a un prezzo parametrato allo stato d’uso degli stessi in tale momento. In questo modo l’affiliato sarebbe stato esposto al rischio di perdere una parte rilevante dell’inve­stimento specifico sostenuto al momento dell’affi­liazione: anche laddove Original Marines non avesse esercitato l’opzione di acquisto, lasciando gli allestimenti nella disponibilità dell’affiliato, essi rimanevano in ogni caso confezionati in base alle precise esigenze stabilite dall’affiliante, divenendo investimenti specifici, in sostanza irrecuperabili e non riconvertibili.

Altre clausole rilevanti riguardavano i prezzi e le condizioni di fornitura e di riassortimento automatico dei prodotti. Il contratto prevedeva la facoltà per l’affiliato di determinare i prezzi al pubblico, mentre il franchisor si limitava a consigliare di attenersi al listino prezzi ufficiale; tuttavia, tramite un meccanismo che consentiva al singolo negozio di praticare promozioni solo previa autorizzazione espressa del­l’affiliante, Original Marines imponeva ai punti vendita campagne promozionali a condizioni predeterminate dal medesimo affiliante, impedendo così, di fatto, che i prezzi al pubblico potessero essere stabiliti in base alle esigenze dei singoli negozi. I franchisee erano inoltre tenuti a ordinare una quantità minima di prodotto in base all’assorti­mento standard e a sottostare a meccanismi di riassortimento automatico delle merci, nonché a rifornirsi obbligatoriamente dei prodotti cd. best seller; l’osservanza di queste condizioni era monitorata dal franchisor tramite il sistema informatico centralizzato, che consentiva altresì di raccogliere, verificare e confrontare i dati di vendita dei singoli negozi.

L’insieme di queste clausole aveva l’effetto, secondo l’Autorità, di impedire la concorrenza intrabrand,

Anche in questo procedimento Original Marines ha presentato una proposta di impegni, al fine di eliminare i profili anti-concorrenziali contestati dall’Autorità. Gli impegni sono stati resi pubblici e sottoposti al market test. Successivamente gli impegni sono stati poi ulteriormente precisati e integrati, in particolare al fine di chiarire che eventuali direttive o linee guida che la Original Marines si riservava di inviare ai propri franchisee per esigenze di carattere commerciale non ne avrebbero potuto in alcun modo vanificare il contenuto.

Nel luglio 2022 l’Autorità ha ritenuto che gli impegni proposti da Original Marines (integrati e precisati a seguito del market test) rendessero adeguatamente bilanciate le obbligazioni contrattuali e li ha dunque ritenuti idonei a rimuovere le preoccupazioni concorrenziali ipotizzati nel­l’atto di avvio: gli impegni sono stati quindi accettati e resi obbligatori, senza accertamento di illeciti e senza irrogazione di sanzioni.

6.1.4 Il caso “Wind Tre”

A Wind Tre S.p.A. veniva contestato di avere imposto ai propri rivenditori clausole e condizioni contrattuali economicamente non sostenibili: anche in questo caso la situazione di eccessivo squilibrio contrattuale, derivando dall’imposizione di un contratto standard predisposto unilateralmente da Wind e non negoziabile, è stata ritenuta avere un impatto pregiudizievole sull’intera rete distributiva dell’operatore telefonico, alterando così anche le dinamiche concorrenziali nel mercato di riferimento.

Anche in questo caso il procedimento è stato avviato a seguito della segnalazione di un ex rivenditore, il cui rapporto commerciale si sarebbe interrotto in ragione del recesso, reputato ingiustificato, comunicato da Wind Tre.

Tra le clausole contrattuali che avrebbero contribuito a generare una situazione di dipendenza economica, di cui Wind Tre avrebbe abusato, figura in primo luogo l’obbligo di esclusiva, che comprendeva obblighi assai stringenti sulle tipologie di arredi e materiali che il rivenditore poteva usare nei locali commerciali; inoltre Wind Tre si riservava la facoltà (che ha anche concretamente esercitato in diverse occasioni) di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali, tra cui anche quelle economiche relative ai compensi e alle commissioni dovute al rivenditore.

Ulteriori clausole del contratto standard contribuivano poi, secondo l’Autorità, ad accentuare la situazione di eccessivo squilibrio contrattuale, generando una situazione di dipendenza economica in capo ai rivenditori, tra cui il meccanismo degli storni pro rata: attraverso questo meccanismo, Wind operava una sistematica compensazione delle commissioni dovute ai rivenditori, con la progressiva riduzione, nel tempo, di quelle poi effettivamente riconosciute e liquidate. In più, la riduzione del livello delle commissioni, operata in via unilaterale e ripetutamente da Wind Tre, aveva compresso i margini di redditività dei rivenditori, fino a renderne l’attività non più sostenibile.

Come nel caso McDonald’s, l’elemento che, secondo l’Autorità, faceva assumere a tali condotte una rilevanza anche concorrenziale consisteva principalmente nella posizione di mercato dalle parti coinvolte: Wind Tre è, infatti, uno dei tre maggiori operatori di comunicazioni italiano, frutto dell’integrazione tra Wind e Tre e dispone di un marchio dotato di una forte attrattiva commerciale, mentre i rivenditori sono per lo più imprese di piccole dimensioni, generalmente prive di potere negoziale; inoltre, la lunga durata dei rapporti tra le parti e le stringenti clausole contrattuali (tra cui ad es. l’obbligo di esclusiva), combinate tra loro, creavano un indebito condizionamento all’attività economica del rivenditore, dando luogo a barriere all’uscita che rendevano difficile anche lo spostamento verso altri operatori, con effetti distorsivi anche sulla competizione intrabrand,

Per mitigare gli effetti anti-concorrenziali ed eliminare le preoccupazioni rilevate dall’Autorità, Wind Tre ha presentato una proposta di impegni, che sono stati poi precisati e integrati a seguito della fase di market test. Nell’agosto 2022, l’Autorità ha ritenuto che gli impegni presentati da Wind fossero complessivamente idonei a superare le preoccupazioni concorrenziali e ha chiuso il procedimento rendendo obbligatori gli impegni così proposti, senza contestare violazioni e senza irrogare sanzioni.

6.1.5 Il caso “Distribuzione quotidiani e periodici nell’area di Genova e del Tigullio”

Altro caso di dipendenza economica a rilevanza concorrenziale nell’ambito dei rapporti verticali di distribuzione ha riguardato due distributori nazionali di stampa quotidiana e periodica, la M-Dis Distribuzione Media s.p.a. e la To-Dis s.r.l., operanti nell’area di Genova e del Tigullio. La vicenda presenta alcune peculiarità rispetto ai casi precedenti, in quanto riguarda il rifiuto di vendita e all’interruzione ingiustificata di relazioni commerciali di lunga durata.

Il mercato della distribuzione della stampa quotidiana e periodica si articola su due livelli verticali, in quanto gli editori si affidano a distributori nazionali che, a loro volta, si avvalgono di distributori locali per la consegna dei prodotti editoriali presso le edicole nel territorio di riferimento.

Un distributore locale si è rivolto all’Autorità lamentando l’interruzione della fornitura di quotidiani e periodici dai due distributori nazionali, da cui sarebbe derivata l’impossibilità per il distributore di rifornire l’area di Genova e del Tigullio di circa il 55%-60% dei prodotti editoriali distribuiti a livello nazionale dai distributori.

La situazione di dipendenza economica è stata ravvisata nel fatto che l’interruzione ingiustificata delle relazioni commerciali di lunga durata avrebbe reso estremamente difficoltoso, se non impossibile, per il distributore l’approvvigionamento dei medesimi prodotti editoriali da un altro fornitore (cd. dipendenza economica “da assortimento”). Tale circostanza ha assunto rilevanza come fattore distorsivo del mercato, poiché una distribuzione che riesce a coprire meno della metà del fabbisogno totale risulta, oltre che incompleta e non rispondente agli obblighi di legge, anche fortemente diseconomica.

La condotta è stata ritenuta abusiva in quanto l’interruzione repentina del rapporto di fornitura da parte dei due distributori nazionali è risultata priva di motivazioni obiettive e priva di congruo preavviso.

La rilevanza concorrenziale dell’abuso è stata qui riscontrata nella sua idoneità a incidere nel mercato rilevante della distribuzione locale di quotidiani e periodici, in quanto inteso a indebolire – fino a escludere – un distributore locale nell’area di riferimento da oltre 30 anni per evitare l’ingresso di un operatore concorrente e favorire invece una propria divisione interna, così peggiorando le già critiche condizioni del mercato della distribuzione locale di quotidiani e periodici.

Nel Dicembre 2019, l’AGCM ha accertato la sussistenza di un abuso di dipendenza economica (confermando così l’ipotesi formulata nell’atto di avvio del procedimento), irrogando ai distributori una sanzione pecuniaria di oltre E. 321.000,00. Tale provvedimento è impugnato davanti al TAR Lazio, il quale con sentenza n. 1131/2021 l’ha annullato per un vizio procedurale relativo alla tardività della contestazione di avvio del procedimento e la controversia. Dopo l’appello proposto dall’Autorità, la causa pende dinanzi al Consiglio di Stato.

6.1.6 Il caso “Poste”

Nel procedimento per abuso di dipendenza economica svoltosi a carico di Poste Italiane S.p.A., quest’ultima riveste una posizione dominante in almeno alcuni dei mercati nei quali essa tradizionalmente opera. Nell’ambito della fornitura del servizio postale universale Poste Italiane ha lungamente collaborato con la Soluzioni S.r.l., che ha prestato un servizio di distribuzione e raccolta di corrispondenza e posta non indirizzata ed espletamento di servizi ausiliari nel territorio di Napoli.

Il procedimento trae origine, anche in questo caso, dalla richiesta di intervento presentata da tale società, secondo cui Poste avrebbe abusato della condizione di dipendenza economica in cui Soluzioni versava a causa del forte squilibrio di diritti e obblighi del relativo contratto, della composizione del fatturato di Soluzioni, realizzato essenzialmente attraverso i servizi resi a Poste Italiane, nonché del carattere di esclusiva dei rapporti di Soluzioni con Poste Italiane.

Secondo l’Autorità, l’abuso della situazione di dipendenza economica è derivato, nel caso di specie, dalla imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose e, più in particolare, dal divieto di trasporto e consegna congiunti di prodotti di Poste Italiane e di terzi, la cui eventuale inosservanza era sanzionata dal recesso unilaterale e senza condizioni da parte di Poste Italiane; tale divieto contribuiva a rendere ancora più stringente una situazione di già sostanziale mono-committenza, posto che il fatturato di Soluzioni discendeva per circa il 90-95% dai servizi resi per conto di Poste.

La situazione di dipendenza economica era provata inoltre da una forte identificazione commerciale dell’immagine di Soluzioni con quella di Poste (derivante dall’uso continuativo di elementi identificativi dei mezzi di trasporto e degli stessi dipendenti di Soluzioni come riconducibili, in sostanza, direttamente a Poste), nonché dal fatto che una parte dell’attività di Soluzioni veniva svolta direttamente presso i locali di Poste Italiane. A ciò si aggiungeva la lunga durata del rapporto contrattuale tra le parti (circa 18 anni, senza alcuna soluzione di continuità) e la consistenza degli investimenti specifici necessari a garantire il soddisfacimento degli obblighi contrattualmente previsti (stante anche la facoltà di Poste di richiedere, in qualunque momento, variazioni delle forniture sia da un punto di vista quantitativo che qualitativo)  La specificità degli investimenti sostenuti era tale da precludere a Soluzioni la possibilità di svolgere analoghe attività nei confronti di altri committenti, anche una volta che il rapporto contrattuale con Poste fosse terminato.

Dalla combinazione di tali fattori è derivata, al momento dell’interruzione del rapporto, un’assenza di alternative soddisfacenti reperibili sul mercato per il distributore, anche in ragione della posizione radicalmente diversa delle parti nel mercato di riferimento: Soluzioni operava infatti per lo più in ambito locale e produceva un fatturato che, pur essendo superiore rispetto a quello dei propri concorrenti, rimaneva di gran lunga inferiore se paragonato a quello di Poste Italiane e tale ricostruzione era confermata dal dato di fatto per cui, interrotta la relazione contrattuale con Poste, Soluzioni non ha più realizzato alcun fatturato ed è stata posta in liquidazione.

Anche in questo caso, l’ipotesi di contestazione formulata nell’atto di avvio ha trovato conferma nel provvedimento finale assunto all’esito del procedimento istruttorio dall’Autorità, la quale nel luglio 2021 ha sanzionato Poste Italiane con una multa di oltre € 11 milioni per abuso di dipendenza economica.

Il provvedimento è stato poi annullato dal TAR Lazio con sentenza del 13/6/2023, in quanto i giudici amministrativi hanno ritenuto che l’AGCM avesse errato nel valutare l’esistenza sia di una dipendenza economica che di un comportamento abusivo.

Successivamente, con sentenza del 13/10/2025 il Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto dall’AGCM contro la sentenza del TAR Lazio, confermando l’annullamento del provvedimento della stessa l’AGCM.

In particolare, il Consiglio di Stato ha riconosciuto l’esistenza di una dipendenza economica da Soluzioni, nei confronti di Poste, valorizzando la lunga durata del rapporto contrattuale, la quasi totale dipendenza del fatturato (90–95%) da Poste e gli investimenti specifici sostenuti da Soluzioni, unitamente alla difficoltà di individuare alternative credibili sul mercato. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha escluso la sussistenza di un comportamento abusivo da parte di Poste, ritenendo le clausole contrattuali contestate ragionevoli e giustificate. In particolare, il divieto di trasporto congiunto con operatori terzi è stato considerato funzionale alla garanzia della qualità del servizio e non equivalente a un divieto assoluto di collaborazione con terzi. Analogamente, la clausola che consentiva a Poste di variare i volumi di fornitura è stata ritenuta non abusiva, in quanto coerente con le possibili fluttuazioni del mercato e prevedibile per un operatore diligente. Il Consiglio di Stato ha inoltre escluso il rilievo per il mercato della condotta, sottolineando la necessità di un’analisi approfondita del rapporto contrattuale, del contesto di mercato e dello scenario controfattuale, per dimostrare l’effettiva idoneità delle clausole a determinare un eccessivo squilibrio.

6.1.7 Il Caso “Meta”

Nel 2025, l’AGCM ha applicato per la prima volta la disciplina sulla presunzione della dipendenza economica per le piattaforme digitale (v. par. 4), accettando gli impegni presentati da alcune società del gruppo Meta in relazione ad un contestato abuso di dipendenza economica nei confronti dell’organismo di gestione collettiva Società Italiana Autori ed Editori (SIAE). Il caso si segnala anche in quanto rappresenta una delle rare ipotesi in cui l’Autorità ha concesso la possibilità di presentare nuovamente impegni, dopo che gli stessi erano stati rigettati.

La vicenda nasce dall’infruttuosa negoziazione tra SIAE e Meta del rinnovo del Music Right Agreement, riguardante la raccolta dei brani musicali all’interno dell’Audio Library delle piattaforme social di Meta. L’Audio Library è una funzione delle piattaforme di Meta che mette a disposizione degli utenti dei brani musicali da poter utilizzare per la creazione di contenuti pubblicabili sulle piattaforme stesse. Successivamente al mancato raggiungimento dell’accordo tra le Parti, ed in assenza di un accordo ponte, Meta era stata costretta a rimuovere dall’Audio Library i brani tutelati da SIAE, in modo tale da non ledere i diritti di SIAE connessi ai brani in questione.

A seguito della segnalazione di SIAE, nell’aprile 2023 l’AGCM ha avviato una istruttoria, rigettando una prima proposta di impegni da parte di Meta e adottando delle misure cautelari per ripristinare nell’immediato le trattative interrotte, rendere obbligatorio l’invio di informazioni adeguate per ristabilire l’equilibrio dei rapporti commerciali tra SIAE e Meta e predisporre un accordo transitorio in attesa della definizione dei termini dell’accordo definitivo.

Le misure cautelari sono state impugnate da Meta davanti al TAR Lazio, che con sentenza n. 16069 del 30 ottobre 2023 ha respinto il ricorso di META confermando il provvedimento dell’Autorità.

A seguito dell’impugnazione di Meta, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5827 del 2 luglio 2024, ha riformato la pronuncia del TAR e annullato il provvedimento dell’AGCM relativamente alla fase cautelare. In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che non vi fossero i requisiti del fumus bonis iuris e del periculum in mora tali da giustificare le misure cautelari. Il Consiglio di Stato ha altresì ritenuto che Meta non avesse abbandonato le trattative per sua colpa e che le informazioni fornite a SIAE fossero sufficienti.

E’ rimasta impregiudicata, invece, l’istruttoria che l’AGCM aveva avviato. Meta ha presentato, per la seconda volta, degli impegni, i quali miravano essenzialmente a garantire, qualora Meta fosse interessata a certi diritti musicali per la sua Audio Library e decidesse di intraprendere una negoziazione per la concessione in licenza dei relativi diritti d’autore, una negoziazione degli accordi di licenza con tempistiche rapide e seguendo il principio di buona fede, e la fornitura delle informazioni rese disponibili agli altri titolari dei diritti sulle opere musicali in Europa con cui Meta si accorda per il medesimo fine. A valle del market test, Meta ha modificato i suoi impegni, ampliandone l’oggetto.

Nel maggio 2025, l’AGCM ha ritenuto gli impegni presentati da Meta idonei e li ha resi obbligatori.

Avv. Valerio Pandolfini

 

---

Le informazioni contenute in questo articolo sono da considerarsi sino alla data di pubblicazione dello stesso; le norme regolatrici la materia potrebbero essere nel frattempo state modificate.
Le informazioni contenute nel presente articolo hanno carattere generale e non sono da considerarsi un esame esaustivo né intendono esprimere un parere o fornire una consulenza di natura legale. Le considerazioni e opinioni riportate nell’articolo non prescindono dalla necessità di ottenere pareri specifici con riguardo alle singole fattispecie.
Di conseguenza, il presente articolo non costituisce un (né può essere altrimenti interpretato quale) parere legale, né può in alcun modo considerarsi come sostitutivo di una consulenza legale specifica.